最高法院民事-TPSV,107,台上,570,20180906,1

最高法院民事判決 107年度台上字第570號
上 訴 人 謙騰營造有限公司

法定代理人 林紹謙
上 訴 人 林緗蓮
共 同
訴訟代理人 毛國樑律師
被 上 訴人 曹玫媛
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 105年5月11日臺灣高等法院第二審判決（104年度建上字第95號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：上訴人謙騰營造有限公司（下稱謙騰公司）承攬被上訴人位於新北市○○區○○段○○○段00-00地號土地上之住宅新建工程（下稱系爭工程），雙方於民國99年6月25日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由謙騰公司依系爭契約所附圖說興建3層樓建物乙棟（包含增建部分，下稱系爭建物），總價為新臺幣（下同）1,038萬元，於每期工程完成，由被上訴人查驗後，支付各期工程款。

謙騰公司已完成第13期工程即整棟內外牆粉光貼磁磚、抿石子及拆架等工作，被上訴人亦已支付第1至13期之工程款，謙騰公司已完成應施作之工程。

詎系爭建物2次施工部分遭建管單位查核屬違建而拆除，被上訴人以謙騰公司應重建遭拆除部分為由，拒不驗收，系爭契約約定由被上訴人驗收之事實已屬不能，系爭工程尾款清償期已屆至，被上訴人就尾款83萬400元，僅支付10萬元，再扣除第一審判決認定謙騰公司未施作應扣減之15萬3,593元，被上訴人尚欠57萬6,80 7元。

上訴人林緗蓮為謙騰公司前法定代理人，謙騰公司於訂約時交付被上訴人由林緗蓮簽發面額200萬元之履約保證本票，嗣謙騰公司交付林緗蓮於101年7月23日簽發面額200萬元之本票（下稱系爭本票），換回上開本票，謙騰公司既已完成系爭工程，系爭本票已無擔保之債務等情，求為確認被上訴人對林緗蓮之系爭本票債權不存在，謙騰公司並求為命被上訴人給付57萬6,807元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息，暨返還系爭本票之判決（謙騰公司逾上開範圍之請求，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

被上訴人則以：依系爭契約第5條第3項及第17條約定，謙騰公司應於系爭契約之附件圖說全部工程完成施作後向伊申請驗收，經驗收合格後，始得請求工程尾款，惟謙騰公司未完成全部工程，且有瑕疵，亦未向伊申請驗收，不得請求伊給付尾款。

縱認謙騰公司得請求尾款，然謙騰公司未依系爭契約第5條第3項約定開具同金額之保固期間瑕疵擔保本票予伊，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款。

系爭工程謙騰公司遲延完工652 天，伊得依系爭契約第6條約定，請求謙騰公司給付按合約總價1000分之1計算之違約金，並得與謙騰公司請求之工程款抵銷。

系爭本票係為保證履約，系爭工程既未完成，伊對林緗蓮之系爭本票債權仍存在等語，資為抗辯。

原審就上開部分將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴；

及維持第一審所為謙騰公司敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：謙騰公司承攬被上訴人系爭工程，雙方簽訂系爭契約，總價為1,038 萬元，被上訴人已給付謙騰公司第1至13 期之工程款；

謙騰公司交付林緗蓮所簽發之系爭本票予被上訴人，為兩造所不爭執，堪信為真實。

系爭契約第5條第2、3項約定，系爭工程除第1期預付款外，第2至13 期工程款係依各完工階段分段查驗後付款，尾款則於謙騰公司依圖說全部完工，經正式驗收合格後給付。

謙騰公司雖主張系爭工程已於101年5月2日完工，惟系爭工程中電梯設備係於102年6月3日始辦理驗收，足見謙騰公司於102年6月3 日前尚未完工。

又系爭工程中「雙連接地暗插座含面板配件全」、「單切暗開關含大型面板配件全星光系列」、「排風管100（浴廁用）」、「排油煙管150（廚房排油煙用）」部分，謙騰公司未舉證證明業已施作完成；

「揚水泵陸上型1∮220V60HZ1HP 」及「廢水排水泵沉水式1∮220V60HZ1HP*1 」部分，證人即謙騰公司員工沈茂榮證稱此二項未安裝等語；

「W1」至「W23-1 」門窗工程部分，所使用之門窗廠牌等規格，亦與系爭契約約定之規格不符，堪認謙騰公司迄今仍有部分工程未依圖說施作完成。

被上訴人現已居住於系爭建物，然尚難據此即認系爭工程已經被上訴人驗收合格，既未經被上訴人驗收合格，謙騰公司自不得請求被上訴人給付尾款。

況系爭工程包含1次施工及2次施工，縱2 次施工部分，經新北市政府違章建築拆除大隊於101年7月6日及同年8月8日兩次拆除，然1次施工部分係屬合法建物，並無遭拆除之可能，謙騰公司於該拆除大隊拆除2次施工部分後，始完成電梯設備工程，顯見1次施工部分仍可驗收，惟謙騰公司迄未依圖說施作完成1 次施工之工程，且其亦未向被上訴人申請驗收，謙騰公司請求被上訴人給付尾款，顯非有據，其亦不得請求被上訴人返還系爭本票。

系爭本票係作為履約保證，所擔保之範圍，包含系爭工程之完成及謙騰公司因系爭工程應負之損害賠償或違約責任，系爭工程既未完成，自難認系爭本票所擔保之債權已不存在。

故上訴人請求確認被上訴人對林緗蓮之系爭本票債權不存在，謙騰公司請求被上訴人給付57萬6,807 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並返還系爭本票，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。

系爭契約第5條第3項約定：「乙方（謙騰公司）於依附件圖說全部工程完工，經甲方（被上訴人）驗收人員正式驗收合格後，給付新台幣捌拾參萬肆佰元整」（見第一審卷㈠第16 頁)；

原審係認被上訴人已給付謙騰公司第1至13 期工程款，僅尾款未給付，被上訴人已搬入居住於系爭建物；

被上訴人復稱：欲先行使用第一次施工已完工部分，即將委派他人進場裝潢施工等語（見被上訴人102年6月14日通知書，原審卷第57頁）。

果爾，被上訴人既已於第一次施工完成部分為裝潢，並遷入居住，則能否謂系爭契約所訂「經被上訴人驗收人員正式驗收合格」，非確定不能發生，系爭尾款之清償期尚未屆至，即滋疑問。

原審未遑詳求，遽為判決，尚有可議。

次查系爭契約第5條第2項第1款約定：「㈠本合約簽訂後（第一期款）由甲方預付總價款之百分之二十與乙方以資進行各項施工事宜計新台幣貳佰柒萬陸仟元整，同時乙方應交付甲方新台幣貳佰萬元整之以金融業為擔當付款人及乙方為發票人之履約保證本票一紙如附件，本工程經甲方正式驗收合格後，本票即交還乙方」（見第一審卷㈠第15頁）。

系爭工程驗收合格是否已確定不能發生，既尚待事實審調查審認，關於上訴人請求確認被上訴人就系爭本票之債權不存在及謙騰公司請求返還系爭本票部分，自應併予廢棄發回。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 真 真
法官 魏 大 喨
法官 吳 青 蓉
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日