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最高法院民事判決 107年度台上字第577號
上 訴 人 吳 富 華
吳 富 業
吳 富 順
吳 宏 澤
吳 浚 廷
吳 富 乾
吳 富 發
共 同
訴訟代理人 陳 進 興律師
被 上訴 人 吳 健 祺
吳 豪 鈞
吳 凱 明
吳 軍 林
吳 長 寬
吳 長 歡
吳 貴 雄（
吳 貴 仁（
吳 富 錦（
吳 富 能
吳 富 台
吳 富 崇（
吳 貴 銘
吳 貴 洲
吳 貴 椿
吳 貴 彬
吳 進 源
吳 阿 欽
吳 富 家
吳 富 祥
吳 富 全（
吳 玉 順
吳 富 萬
吳 玉 德
吳 玉 麟
吳 貴 文（
吳 貴 清
吳 玉 堂（
吳 玉 章
吳 德 雄
吳 玉 焜
吳 貴 寶（
吳 貴 財
吳 貴 昌
吳 進 雄
吳 桂 平
吳 貴 明
吳 貴 祥
吳 富 全（
吳 長 田
吳 長 景
吳 定 遠
吳 俊 輝
吳 興 旺
吳 政 光
吳 進 炎
吳 富 湖
吳 錦 貴
吳 銘 貴
吳 晟 瑋
吳 富 玉
吳 富 宏（
吳 長 千
吳 義 雄
吳 玉 棠
吳 玉 偉
吳 弦 宸（原名吳玉政）
吳 貴 光
吳 貴 潘
吳 雲 光
吳 昀 芸
吳 長 科
吳 長 鈞
上 一 人
法定代理人 吳梁吉鳳
被 上訴 人 吳 貴 盛（
吳 長 超
吳 勝 雄
吳 貴 文（
吳 貴 忠
吳 貴 良
吳 貴 枝
吳 富 康
吳 國 富
吳 順 吉
吳 貴 盛（
吳 富 城
吳 貴 斌（
吳 貴 仁（
吳 貴 華
吳 富 棠
吳 貴 珠
吳 富 彤
吳 富 銘
吳 富 順
吳 富 林
吳 富 永
吳 富 貴
吳 富 賓
吳 富 藤
吳 富 良
吳 貴 榮
吳 玉 輝
吳 文 貴
吳 富 雄（
吳 富 立
吳 長 發
吳 富 双（
吳 富 盛
吳 長 亮
吳 貴 仁（
吳 貴 智
吳 富 溪
吳 富 明（
吳 富 崇（
吳 俊 鋒
吳 林 政
吳 貴 春
吳 長 恒
吳 長 町
吳 駿 彥（原名吳貴鈞）
吳 長 瞻
吳 貴 雄（
吳 富 土
吳 富 安
吳 貴 全
吳 長 岳
吳 貴 賢
吳 貴 期
吳 富 勳
吳 富 情
吳 麒 鴻
吳 富 明（
吳 富 錦（
吳 慶 堂
吳 貴 豊
吳 柏 毅
吳 樹 明
吳 樹 昱
吳 貴 振
吳 貴 福
吳 玉 燦
吳 貴 璋
吳 富 雄（
吳 富 倉
吳 貴 寶（
吳 玉 君
吳 貴 旺
吳 貴 盛（
吳 增 鴻
吳 聰 明
吳 富 旺
吳 富 國
吳 志 賢
吳 志 偉
吳 富 鑫
吳 貴 平
吳 典 晏
吳 宜 龍
上開 147人
訴訟代理人 董 家 均律師
被 上訴 人 吳 守 雄
吳 富 双（
吳 富 達
吳 勝 紘
吳 富 宏（
吳 富 芳
吳 貴 松
吳 貴 木
吳 富 源
吳 富 森
吳 玉 真
吳 松 森
吳 富 滿
吳 富 圓
吳 吉 雄
吳 富 松
吳 貴 淦
吳 富 接
吳 玉 堂（
吳 富 鍾
吳 鼎 昌
吳 文 仲
吳 智 丞
吳 真 輝
吳 玉 文
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年4月19日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第970號、104年度上字第1026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊等之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳庭段等3人）於明治39年（民國前6年，即西元1906年）間集資購買坐落原桃園縣龜山鄉○○段0000000000000000地號等5筆土地（下稱系爭土地）後，於大正3年（民國3年，即西元1914年）將之捐為祀產，設立祭祀公業吳江怡（下稱系爭公業）。
被上訴人之祖先並非該公業之設立人，其等亦非吳庭段等3 人之後代子孫，自非系爭公業之派下員，不因原桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）於99年3 月出具派下員證明書而取得派下員身分等情，依祭祀公業條例第17條、第57條之規定，求為確認被上訴人對系爭公業派下權不存在之判決（其他未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：伊等之15世祖吳芹昌（吳江怡之姪孫）於道光 6年間向地主「建成」購買系爭土地，再於道光9 年間與「建成」之子「盛元」補簽契據，初期由吳芹昌等人耕作。
嗣因吳江怡、吳芹昌均無子嗣，吳江怡之姪吳奇來及其長子吳熾昌皆早逝，吳江怡乃與吳熾昌之子吳宏春兄弟8 人共同生活，並將系爭土地交予該8 人管理，迨吳江怡死後，作為系爭公業之祀產，八大房公帳「八茂公嘗」亦記載系爭土地使用收益情形，可見系爭公業由八大房所設立。
自系爭公業管理人（二房子孫）吳廷扶於明治39年4 月19日向臺北地方法院桃園登記所辦理系爭土地保存登記，再由管理人（八房子孫）吳庭珍於大正2年1月9 日辦理另筆土地之保存登記，足徵系爭公業於明治39年以前即已成立。
況98年 4月13日吳熾昌之弟吳璉昌後代子孫主張為系爭公業之派下員，經當時管理人吳富陞以「財產分家由熾昌管理江怡公，乃是託八大房管理，璉昌無權」為由反對，伊等為吳宏春等8 人（八大房）之後代子孫，當為系爭公業之派下員，有派下權存在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：民政機關同意備極並核發派下現員名冊，僅為形式審查，並無確認實體私權之效力，當事人是否為祭祀公業之派下員，法院仍應調查認定。
確認法律關係不存在之訴，被告主張其法律關係存在，固應由其舉證，然稽諸臺灣地區祭祀公業設立年代久遠，人物全非，致享祀人、設立人及其派下員未明，嚴守民事訴訟法第277條本文規定之舉證責任，難免不公，法院應依同條但書規定，予以調整，審酌兩造所提證據，綜合全辯論意旨認定。
上訴人主張系爭公業係由其等之18世祖吳庭段等3 人捐產所設立，固舉系爭公業之沿革為證，惟該沿革係後人製作之私文書，經龜山鄉公所形式審查後予以備查，並無確認實體之效力，況其上記載系爭公業於明治39年設立，與上訴人主張吳庭段等3人於大正3年捐產所設立不合，其後翻稱系爭公業於明治36年設立，吳政段等3人於大正3年捐祀產之情，亦與祭祀公業須有獨立財產始能設立不符。
又吳江怡即係吳江儒，兩造尊其為13世祖，並立祖墳祭祀，為兩造所不爭，該沿革竟記載為14世祖，可見無可憑信。
至上訴人所提訴外人吳長欽出具證明書，說明沿革係依前管理人吳長登敘述所寫，惟被上訴人否認該私文書之真正，上訴人復未舉證證明，不足憑採。
依被上訴人所提道光9年（西元1829年）4月契據（下稱系爭契據）之記載，可見系爭土地屬吳江怡共墾之業，供其坐食。
上訴人指該契據係吳芹昌與吳江怡2 人所購之田位置上下相連，約定不得阻斷流水，與該契據另載「吳芹昌出首購買水田」不合，並無足取。
兩造均非吳江怡之後代，但皆為15世祖吳熾昌所生吳宏春、吳宏安、吳宏康、吳宏祿、吳宏勳、吳宏展、吳宏奎、吳宏文（下稱吳宏春等8 人）之後代子孫，有派下全員系統表可稽。
依「八茂公嘗」於清光緒16年（西元1890年）所錄「吳氏熾昌公嘗序」，略以：「況我祖自儒奇以上，歷代之祀典豐隆，豈我輩接澤之班朝之薦修菲薄，故存得多少徵利，則香燈有祀，祭掃有資，放得多少徵財，則生息有本…八房子孫面議公嘗立序」，「八茂公嘗」更記載各房祭墓、修墓費用及收租之事。
另依族譜分支世系圖記載：（渡台）第14世祖吳奇來係吳江怡之姪，吳奇來與其長子吳熾昌分別於西元1797年、1818年死亡，吳芹昌於道光6 年（西元1826年）「出首」（出面）購置系爭土地，其亦無子嗣，吳江怡係當時宗族內之叔祖。
稽諸經理人吳金箱與承租人吳廷萬於明治37年（西元1904年）簽訂之租約內容，吳金箱出租系爭土地與吳廷萬耕作，收取之租穀上繳，並載於「八茂公嘗」帳內。
可見吳熾昌所生吳宏春等8 子，依宗族倫常奉養吳江怡，並共管系爭土地，符合臺灣民事習慣所謂「享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。
生養死祀，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念表現」，上揭契據所載「南崁大坑口社」與明治時期業主保存登記申請書之「南崁頂」土地相同，系爭土地即為系爭公業之祀產，為兩造所不爭執。
二房子孫吳廷扶於明治39年（西元1906年）4 月19日以系爭公業管理人身分，就系爭31、32、33、42等地號土地，申辦業主權保存登記，復於明治42年6月4日申辦住所登記變更，有業主權保存登記及住所更正登記申請書可稽。
吳庭珍於大正2年（西元1913年）1月9日以系爭公業管理人身分，就另筆南崁頂番號24 1之1（原審誤載為241）土地申辦業主權保存登記；
依日據時期土地登記簿記載，吳廷扶於明治39年4 月19日亦辦妥系爭31之1 地號之業主權保存登記，可見系爭公業於明治39年前即已設立，第1 任管理人係吳廷扶而非吳庭珍。
系爭公業前任管理人吳富陞於99年度派下員大會致辭，提及：「吳江怡祭祀公業為先祖吳江怡公所創立，來台祖奇來公於乾隆33年間來台定居，于南崁開墾。
吳江怡與奇來公同時渡台落腳於南崁庄耕作，過世後因無子嗣，其生前所創立吳江怡祭祀公業交予熾昌公派下管理，由首任管理人吳廷扶管理，並傳承至今第六任管理人吳富陞掌管」等語，則其於第一審審理中關於「吳庭珍、吳庭段於明治39年集資買下系爭土地，再捐給吳江怡，至大正3 年設立系爭公業」之證述，與業主權保存登記申請書所載不合，又與前開致辭不同，自無可採。
上訴人主張吳廷扶於明治42年5月21日以650元，將系爭土地出賣與吳庭段及吳庭珍，並於同年6月4日完成移轉登記，雖提出日據時期土地登記簿及賣渡証為憑，然系爭公業於明治39年前即已成立，不因管理人吳廷扶於明治42年間出賣系爭土地而消滅，更不因吳庭珍、吳庭段於大正3 年贈與系爭土地而再度成立，要係其祀產消長而已。
是項主張，委無可取。
綜上，系爭公業乃吳熾昌所傳吳宏春等8 子（房）在明治39年以前設立，被上訴人為該8 大房之後裔子孫，即為系爭公業之派下員。
上訴人訴請確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在，為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法暨舉證與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在，此設立人及其子孫即為派下員。
又取捨證據，認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令、經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定不當，以為上訴理由。
原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定吳宏春等8 人奉養吳江怡，並共管吳江怡所有系爭土地，迨吳江怡死後，以吳江怡所遺系爭土地為系爭公業之祀產，於明治39年前設立系爭公業。
被上訴人均係設立人吳宏春等8 人（八大房）之後代子孫，為系爭公業之派下員等事實。
稽諸上訴人所提日據時期土地登記簿，固有吳庭段、吳庭珍於明治42年間買受系爭土地，再於大正3 年將之贈與系爭公業之記載，惟其上既明載受贈人為「祭祀公業吳江怡」（見原審卷㈡第12、14、17、19、22頁），該公業業已設立，尚非上訴人所述經吳庭段等人贈與系爭土地後，系爭公業至大正3 年始設立之情，因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。
上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
末查第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第476條第1項所明定，故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。
上訴人於上訴本院後始主張：被上訴人上祖之派下權，因吳廷扶將系爭土地出售與吳庭段、吳庭珍而為轉讓（歸就），已自系爭公業脫離，被上訴人自無派下權云云，依上說明，本院不得審酌，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日
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