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最高法院民事裁定 107年度台抗字第239號
再 抗告 人 洪惠齡
訴訟代理人 陳姿君律師
上列再抗告人因與相對人林吟蓉間分配表異議之訴事件，對於中華民國106年8月1日臺灣高等法院臺中分院裁定（106年度抗字第260號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理 由本件再抗告人即執行債務人就臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度司執字第75382號拍賣抵押物強制執行事件（下稱執行事件），於民國105年9月4日製作，定於同年月29 日分配之分配表（下稱系爭分配表），向臺中地院提起分配表異議之訴（下稱系爭訴訟），經臺中地院以其起訴不合法，裁定駁回，再抗告人對之提起抗告。
原法院以：查系爭執行事件先訂於同年5月12 日實行分配，再抗告人對之聲明異議，並提起塗銷抵押權登記等訴訟（下稱另案訴訟），同時向執行法院為起訴之證明。
嗣因兩造聲請變更第一順位抵押權清償順序，執行法院因而撤銷原分配表，另於同年9月4日製作系爭分配表，訂於同年9月29 日分配，並於通知函說明四載明「債務人或被異議之債權人如於分配期日到場，對於異議為反對之陳訴或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配」等語，有執行法院105年9月4 日通知函可稽。
再抗告人於同年月26日檢附另案訴訟第二審判決聲明異議，兩造嗣於分配期日到場，再抗告人表明對系爭分配表聲明異議，相對人主張應依系爭分配表為分配，對再抗告人之異議為反對之陳述，執行法院乃當場向再抗告人重申應於當日起10日內向執行法院為起訴證明，否則依原定分配表實行分配之旨，有該執行筆錄足憑。
是異議未終結，再抗告人已知悉應依上揭規定，除已先行提起其他訴訟部分，毋庸起訴外，應對相對人提起分配表異議之訴，並於10日內向執行法院為起訴之證明。
然再抗告人遲至同年10月17日始向執行法院為起訴之證明，其中關於第一順位抵押權部分，再抗告人於該另案訴訟審理中撤回該部分之起訴，即難以另案判決為先行提起訴訟之證明，而其提起之系爭訴訟，既未遵期向執行法院提出起訴證明，該部分之起訴自非合法。
至於第二順位抵押權部分，再抗告人既已先行提起其他訴訟，執行法院應依該確定判決之結果，實行分配，其毋庸再行提起分配表異議之訴，則其再行起訴，亦非合法等詞，爰維持臺中地院所為駁回再抗告人之訴之裁定，以裁定駁回再抗告人之抗告。
按依現行強制執行法第41條第1項、第3項之規定，異議人未於10日內向執行法院為起訴之證明者，即生視為撤回其異議聲明之效果，因異議既不存在，執行法院當依原分配表實行分配，則異議人所提之分配表異議之訴自非合法，應裁定駁回，以免執行及訴訟程序之拖延，且此「10日內為起訴之證明」，重在向執行法院為證明，並屬法定不變期間性質，一經遲誤即生失權效果，無得補正。
又同條第1項但書規定，異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。
其立法理由係因異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟（例如確認債權不存在之訴），如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，宜就分配表異議之訴，設例外之規定。
查再抗告人就第一順位抵押權，既於另案撤回起訴，即應遵期起訴及向執行法院為起訴之證明，至第二順位抵押權部分，先前已提起另案訴訟，請求確認該抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權設定登記，且於聲明異議時，併檢附該案之第二審判決，揆諸上揭說明，自毋庸再行提起分配表異議之訴，其再行起訴，顯然違背強制執行法第41條之規定，應認起訴為不合法。
原法院本此見解，駁回其抗告，於法並無不合。
至於再抗告論旨援引之本院104年度台抗字第64號、105年度台抗字第169 號裁定均係聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院通知異議人於函到10日內為起訴之證明，與本件執行法院製作分配表，已於通知函載明聲明異議人應依強制執行法第41條第1項、第3項規定為之；
復於分配期日當場告知應於該期日起10日內為起訴證明之情形，顯然有別。
再抗告人據以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，自難認為有理由。
據上論結，本件再抗告為無理由。
依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 李 寶 堂
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
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