最高法院民事-TPSV,108,台上,1214,20190912,1

最高法院民事判決 108年度台上字第1214號
上 訴 人 洪崇敬

訴訟代理人 吳任偉律師
李永然律師
林貴卿律師
上 訴 人 洪一德
訴訟代理人 楊瓊雅律師
藍明浩律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國106年5月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（105 年度重上字第28號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人洪崇敬在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

上訴人洪一德之上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回上訴人洪一德之上訴部分，由上訴人洪一德負擔。

理 由本件上訴人洪崇敬主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段第686之129、第686之131地號土地（下稱系爭土地），原係伊母親洪陳綠蒼所有，於民國79年3月8日設定以建築為目的、不定期限、無租金之地上權（下稱系爭地上權）予伊父親洪金安，嗣其將系爭土地所有權贈與伊，於同年6月18日完成移轉登記。

洪金安於93年6月25日將系爭地上權移轉登記予伊兄弟洪瑞鍾之子即對造上訴人洪一德，系爭土地自設定系爭地上權後，僅種植荔枝，從未供建築使用，依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，自應終止系爭地上權等情，求為宣告終止系爭地上權及命洪一德塗銷系爭地上權登記之判決。

上訴人洪一德則以：系爭土地與伊所有相毗鄰之同段第686之132地號、第686之133地號、第686之89地號土地，於71年間經發布實施為台灣省嘉義縣仁義潭風景特定區（下稱仁義潭風景特定區），伊所有前開3 筆土地為保護區，不得建築，系爭土地之土地使用分區為旅館區，非經過伊所有第686之89 地號土地無法到達公路，5 筆土地要合併開發興建旅館，才能獲得最大利益。

兩造均有開發系爭土地之意願，雖尚未形成具體開發之計畫，但設立系爭地上權之目的仍然存在，並無終止之事由等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴，主張：系爭土地雖以贈與為原因移轉登記予對造上訴人洪崇敬，惟其中應有部分2分之1實為洪金安借名登記，洪金安於93年6月25 日將系爭地上權移轉登記予伊時，同時將借名登記之權利讓與伊等情，求為命洪崇敬將系爭土地應有部分各2分之1移轉登記予伊之判決。

原審以：按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日修正公布，6 個月後施行之民法第833條之1定有明文。

同日增訂公布，6 個月後施行之同法物權編施行法第13條之1 規定，上開條文於民法物權編修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。

系爭土地原為洪陳綠蒼所有，於79年3月2日設定系爭地上權予洪金安，約定使用方法為「以建築為目的」，洪金安於93年6月25 日移轉登記予洪一德。

系爭土地坐落台灣省嘉義縣政府發布實施之都市計畫仁義潭風景特定區，使用分區為旅館區，目前土地上並無建築物，鄰近有名都大飯店，為兩造所不爭執。

次查系爭土地與現有道路落差10餘公尺，必須利用洪一德所有第686之89 地號土地才能連接現有道路；

系爭土地屬山坡地，開發時除須考量其坡度外，另須遵守水土保持法、都市計畫法、水源保護區、嘉義縣建築管理自治條例、地籍測量實施規則等規定，自須洪崇敬配合；

洪金安曾帶洪崇敬等家人前往系爭土地，告知附近土地發展情形，其曾與洪崇敬及建設公司談論興建旅館事宜，足認洪金安於93年以前即有興建旅館等行使地上權之準備行為，難認地上權人於25年內均無行使地上權之行為，洪崇敬自無從請求終止系爭地上權，及請求洪一德塗銷系爭地上權登記。

又洪金安何以將借名登記於洪陳綠蒼名下之系爭土地於79年6月18 日以贈與為原因移轉予洪崇敬，及何以設立系爭地上權，洪金安之女洪久子、洪玉碧、林洪淑華均不清楚，且洪金安如有意移轉系爭土地應有部分2分之1予洪一德，斯時相關之土地所有權狀及印鑑均在洪金安手上，其大可直接為之，並塗銷系爭地上權，何須多此一舉，為借名登記，復不塗銷系爭地上權，是自難依洪久子等3 人不明確之證述，認洪金安將系爭土地移轉予洪崇敬時，就其中應有部分2分之1與洪崇敬成立借名登記之法律關係，或其與洪崇敬間訂立利益洪一德之契約，洪一德無從依不存在之借名登記或利益第三人契約，請求洪崇敬移轉系爭土地應有部分各2分之1。

故洪崇敬依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權及請求洪一德塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許；

洪一德依民法第767條規定、類推適用同法第549條第1項規定及利益第三人契約，反訴請求洪崇敬將系爭土地應有部分各2分之1移轉予伊，為無理由，不應准許。

爰廢棄第一審所為系爭地上權應予終止、命洪一德將系爭地上權登記予以塗銷，及命洪崇敬將系爭土地應有部分各2分之1，移轉登記予洪一德之判決，改判駁回洪崇敬在第一審之訴及洪一德在第一審之反訴。

關於廢棄發回部分：按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1 規定甚明。

準此，法院依上開規定，決定存續期間或准否終止地上權，自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，俾利土地之最大利用效益。

系爭地上權係於79年3月8日設定登記，不定期限，無租金，約定使用方法為「以建築為目的」，系爭土地坐落仁義潭風景特定區，使用分區為旅館區，目前土地上並無建築物等情，為原審認定之事實。

果爾，系爭地上權自設定以來，已將近30年，而地上權人迄未依約定方法使用系爭土地，則能否謂系爭地上權無礙系爭土地之最大利用效益，毋庸予以終止，自不無研求之餘地。

原審遽謂系爭地上權毋庸終止，進而為洪崇敬敗訴之判決，尚嫌速斷。

洪崇敬上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回洪一德之上訴部分：原審以前揭理由認洪一德不得請求洪崇敬將系爭土地應有部分各2分之1移轉登記予伊，爰廢棄第一審就此部分所為其勝訴之判決，改判駁回其在第一審之反訴，經核於法並無違背。

洪一德上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人洪崇敬之上訴為有理由，上訴人洪一德之上訴為無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍
法官 鄭 純 惠
法官 陳 麗 玲
法官 陳 真 真
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日