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最高法院民事判決 108年度台上字第130號
上 訴 人 方惠萍
訴訟代理人 蔡秋聰律師
被 上訴 人 高春菊
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107年9月28日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（106年度重上更㈡字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣三百二十四萬四千零四十五元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：㈠訴外人蔡蕙璟於民國98年4月6日，以全國不動產土地仲介實業行（下稱全國實業行）名義，簽發面額新臺幣(下同）500萬元本票（下稱系爭本票）予被上訴人。
被上訴人於臺灣高雄地方法院100年度鳳簡字第353號事件，依系爭本票之法律關係，反訴請求全國實業行、蔡蕙璟連帶給付 500萬元本息，並為假執行宣告，獲勝訴判決確定（下稱系爭判決）。
被上訴人以全國實業行已無財產供清償債務，伊係合夥人為由，持系爭判決為執行名義，向該院（下稱執行法院）聲請對伊財產為強制執行 (101年度司執字第52754號，下稱系爭強制執行事件或程序）。
㈡全國實業行縱係訴外人施勝民（上訴人配偶）與蔡蕙璟（下稱蔡蕙璟2人）合夥經營，蔡蕙璟於100年3月4日將其出資額讓與施勝民，施勝民再將之借用訴外人鄭素珠名義登記為合夥人，實由施勝民獨資經營，合夥債務不及於獨資商號。
況全國實業行於100年5月12日申請歇業獲准，商業主體已消滅，伊於同年6月3日登記為全國實業行之合夥人，與原合夥自非同一，無須為原合夥之債務負責，即非系爭執行名義效力所及。
㈢爰依強制執行法第14條之1第1項規定，求為撤銷系爭強制執行程序之判決。
二、被上訴人抗辯及反訴主張：全國實業行原由蔡蕙璟2 人合夥經營，現仍登記為合夥組織，其負責人蔡蕙璟代表全國實業行簽發系爭本票，屬合夥債務。
嗣蔡蕙璟將出資額讓與鄭素珠，上訴人於 100年6月3日登記為合夥人，應就加入前全國實業行對伊之系爭本票債務，負合夥人之連帶清償責任。
並於原審提起反訴，依民法第690條、第691條第2項規定，求為命上訴人給付 324萬4,045元，及自106年5月24日起按年息6%加計利息之判決（未繫屬本院部分，以下不贅）。
三、上訴人就反訴部分之抗辯：施勝民未經伊同意，於 100年6月3日登記伊為全國實業行之合夥人，伊非屬其合夥人。
又蔡蕙璟簽發系爭本票，詐欺被上訴人共同投資地產，嗣經法院判刑確定，顯非代表執行合夥事務之行為，應由蔡蕙璟自負其責。
四、原審就本訴部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴；
就反訴部分，判命上訴人給付324萬4,045元本息。
其理由如下：㈠本訴部分：被上訴人以系爭判決為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，因執行無著，執行法院於 106年12月19日核發債權憑證予被上訴人而報結該強制執行事件。
系爭強制執行程序於107年9月19日原審言詞辯論終結前既告終結，依強制執行法第14條之1第1項規定，上訴人提起之本訴，無從撤銷已終結之系爭強制執行程序，其訴即無實益，不應准許。
㈡反訴部分：1.全國不動產仲介企業行（下稱全國企業行）於90年間由訴外人王映朝（原名王崑興）獨資設立，於96年1月5日因蔡蕙璟2人與王映朝簽立合夥契約而改組為合夥，於同年3月29日變更負責人為蔡蕙璟，仍登記獨資；
蔡蕙璟2人另於同年10月5日簽立合夥契約，由蔡蕙璟擔任負責人。
蔡蕙璟2人於99 年6月8日全國企業行更名為全國實業行前，早已使用該名義對外營業；
雖全國實業行於99年11月25日變更為合夥組織，並不因合夥人未實質出資而有影響，亦無僅存合夥1 人致合夥消滅之情形，應認其自改組合夥後之本質同一，不以是否辦理變更登記而異。
2.全國實業行固於100年5月12日向高雄市政府申請自同月16日起歇業登記，惟旋於同月13日撤銷申請，經該府以其申請不合商業登記法第18條規定，乃於同月24日撤銷前核准歇業登記之處分，自始未發生商業主體消滅之效果。
3.蔡蕙璟於98年4月6日以全國實業行負責人身分，代表簽發系爭本票，縱係無權代理，亦不得對抗善意第三人，上訴人復未證明被上訴人以惡意或有重大過失取得該本票，自不能免除發票人之責任。
上訴人既於 100年6月3日登記為全國實業行之合夥人，依其與施勝民簽立之同年 6月17日合夥轉讓同意書所載，不足以證明其不同意加入合夥。
則其就加入前全國實業行之系爭本票債務，依民法第690條、第691條第2項規定，與他合夥人負同一責任。
因全國實業行並無財產可供執行，系爭執行名義所載債權，經以強制執行合夥人之財產抵充後，上訴人仍應於324萬4,045元之範圍內，負清償之責，並自106年5月24日起按年息6%加計利息。
㈢從而，上訴人本訴請求撤銷系爭強制執行程序，不應准許；
被上訴人反訴請求上訴人給付324萬4,045元本息，應予准許。
五、本院判斷：㈠關於廢棄發回（即反訴）部分：按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。
民法第679條定有明文。
是執行合夥事務之合夥人，對於第三人所得為之行為，應以關於營業上者為限，否則無代表之權；
如竟擅自為之，對於他合夥人自不生效力。
查全國企業行自96年1月5日改組合夥後，暨於99年6月8日更名為全國實業行，其合夥組織之本質同一，不因已否辦理變更登記而受影響，蔡蕙璟於98年4月6日以全國實業行負責人身分，代表簽發系爭本票等情，為原審確定之事實。
惟上訴人於原審迭辯稱：蔡蕙璟簽發系爭本票，詐欺被上訴人共同投資地產，嗣經法院判刑確定，顯非代表人執行合夥事務之行為，應由蔡蕙璟自負其責等語，並提出刑案審判筆錄、主文公告等件為證（原審上易字卷81、92-103頁），被上訴人亦陳稱：蔡蕙璟以簽發系爭本票之方式，詐騙伊投資地產等語（同上卷81頁）。
以上各情，攸關蔡蕙璟簽發系爭本票，是否屬於其依委任本旨，執行全國實業行合夥事務之營業上行為，而直接對合夥人全體發生效力，上訴人應否與他合夥人負同一責任之判斷，自屬重要之防禦方法。
原審未遑詳查，亦未說明其就此取捨之意見，即為上訴人不利之認定，自有判決不備理由之違誤。
上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，自有理由。
㈡關於駁回其他上訴（即本訴）部分：按債務人對於債權人依強制執行法第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，同法第14條之1第1項定有明文。
是債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之；
如起訴時，強制執行程序雖未終結，然於事實審言詞辯論終結前，強制執行程序已終結者，其訴即無阻止強制執行之實益。
又執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，強制執行程序即為終結。
查上訴人提起本件債務人異議之訴時，系爭強制執行程序雖未終結，惟執行法院嗣以執行無著，於原審言詞辯論終結（107年9月19日）前之 106年12月19日核發債權憑證予被上訴人。
依上說明，系爭強制執行程序即為終結，其訴已無阻止系爭強制執行之實益。
原審據以認定上訴人本訴請求撤銷系爭強制執行程序，不應准許，經核於法並無違誤。
至上訴人援引司法院院字第2776號解釋㈠，主張系爭強制執行程序尚未終結，其仍得提起債務人異議之訴云云，惟依司法院釋字第771 號解釋，上開院字解釋僅屬司法院所發布之命令，且所指情形與本件有異，原審依前揭法律認定如上，並不受其拘束，附此敘明。
上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，自無理由。
六、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 蘇 芹 英
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
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