最高法院民事-TPSV,108,台上,1355,20190724,1

最高法院民事判決 108年度台上字第1355號
上 訴 人 夏驀芊
訴訟代理人 劉明益律師
被 上訴 人 張忠佑
訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：訴外人柯淑惠自民國98年1月間起至同年3月2日止陸續向伊借款共計新臺幣（下同） 192萬2,400元（下稱系爭借款），約定自98年3月2日起至104年2月2日止，按月返還2萬6,700元 。

上訴人與伊成立保證契約，約定於柯淑惠不履行債務時，代柯淑惠償還系爭借款，並簽發未載發票日、伊為受款人、面額192萬元之支票1紙（下稱系爭支票）交伊以為擔保。

柯淑惠其後未依約清償系爭借款，伊另案起訴請求柯淑惠清償系爭借款，經法院判命柯淑惠給付已到期借款104萬1,300元本息確定（下稱另案確定判決）。

系爭借款之各清償期其後已全數屆至，柯淑惠並未清償分文，伊前持另案確定判決對於柯淑惠之財產為強制執行而無效果，自得請求上訴人代負履行責任，清償系爭借款等情。

爰依民法第739條、第740條之規定，求為命上訴人給付 192萬元及如原判決附表（下稱附表）所示各期利息之判決（被上訴人逾上述請求部分，經第一審判決駁回後，未據聲明不服）。

上訴人則以：系爭借款之實際借款人為柯淑惠之胞姐柯曉雯，系爭支票則係柯曉雯向伊借票後交付予被上訴人，伊與被上訴人間就系爭借款並未成立保證契約等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於98年5 月間簽發系爭支票交付被上訴人，嗣被上訴人自行填載發票日為98年12月21日，並於同日向銀行提示付款，因存款不足而遭退票。

柯淑惠及柯曉雯為姊妹，柯淑惠出具現金保管條（下稱系爭保管條）予被上訴人。

被上訴人另案向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴請求柯淑惠及上訴人2人清償192萬元借款，而請求上訴人及柯曉雯2人給付192萬元票款，臺北地院99年度訴字第5378號判決柯淑惠應給付被上訴人已到期借款64萬元之本息，而駁回被上訴人其餘之訴；

被上訴人就不利部分提起上訴，關於柯曉雯部分則變更依消費借貸法律關係為請求，原審法院 100年度上字第694號判決柯淑惠應再給付被上訴人已到期借款40萬1,300元之本息，而駁回被上訴人其餘上訴及變更之訴；

被上訴人就不利部分提起第三審上訴，本院 102年度台上字第1452號裁定駁回其上訴而全案確定（即另案確定判決）。

被上訴人持另案確定判決向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行柯淑惠之財產，經士林地院以103年度司執字第12441號強制執行事件執行無結果，發給被上訴人債權憑證之事實，為兩造所不爭。

柯淑惠出具之系爭保管條，已載明借款人為柯淑惠、貸與人為被上訴人，柯淑惠並已收受被上訴人交付之系爭借款。

柯淑惠前於臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第3808號被上訴人被訴偽造有價證券罪嫌之刑事偵查中證述：因伊積欠廠商貨款無力償還，向上訴人借票，惟支票屆期，伊無力存入支票帳戶清償，上訴人擔心跳票，被上訴人主動幫忙伊清償廠商貨款，將款項存入上訴人帳戶中讓支票兌現，伊乃簽立現金保管條予被上訴人，被上訴人則要求上訴人簽發支票作為擔保；

上訴人則陳稱：因柯淑惠欠被上訴人金錢，被上訴人需要擔保個人權益，伊才簽發系爭支票予被上訴人各等語，堪認被上訴人與柯淑惠間就系爭借款成立消費借貸契約。

柯淑惠、柯曉雯其後於偵查中改稱系爭借款係柯曉雯向被上訴人借用云云，核與柯淑惠之前述證述內容已有不同；

參以柯淑惠於偵查中再證稱：現金保管條是被上訴人與伊、柯曉雯在98年3月6日寫的；

柯曉雯則證稱：伊與被上訴人、柯淑惠三方協調後，被上訴人才願意收現金保管條各等語；

上訴人於另案民事第二審中並自陳：因柯淑惠出具現金保管條後，未依該保管條所約定方式如期清償借款，被上訴人才要求伊簽發系爭支票，柯曉雯於系爭支票後背書。

可知被上訴人與柯淑惠、柯曉雯於98年3月6日結算借款金額後，確認柯淑惠為系爭借款之借用人，而由柯淑惠出具系爭保管條予被上訴人，益見系爭借款之消費借貸關係存在於被上訴人與柯淑惠間。

按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。

上訴人於上開刑事偵查中供陳：伊有向被上訴人說柯淑惠若不見的話，這筆錢伊會還；

於另案民事第二審中則自陳：因柯淑惠出具系爭保管條後，未依約清償借款，被上訴人為擔保其個人權益，要求伊簽發經柯曉雯背書之系爭支票，堪認兩造確已約定於柯淑惠未清償系爭借款時，由上訴人代柯淑惠償還系爭借款，保證契約即已成立，上訴人抗辯其僅負支票發票人責任云云，委無足取。

被上訴人與柯淑惠就系爭借款成立消費借貸關係，約定柯淑惠自98年3月2日起至104年2月2日止，按月於每月2日償還被上訴人2萬6,700元，有卷附之系爭保管條可佐。

系爭借款如附表所示之各清償期均已屆至，被上訴人自得請求柯淑惠給付系爭借款及如附表所示之各期利息。

惟被上訴人持另案確定判決聲請強制執行柯淑惠之財產而無效果，依卷附之柯淑惠 104年度綜合所得稅各類所得資料清單，及全國財產稅總歸戶財產查詢清單，可知柯淑惠現已無任何財產可供執行，被上訴人即得請求上訴人負代為履行柯淑惠之清償系爭借款本息之保證人責任。

從而，被上訴人依保證之法律關係，請求上訴人給付 192萬元本息，洵非無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第745條之先訴抗辯權，此參同法第746條第3款規定至明。

所謂不足清償，係指主債務人之財產全部或一部喪失，致不足清償保證人所保證之全部債務之謂。

次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

查系爭借款係柯淑惠向被上訴人所借，各清償期已全部屆至，被上訴人得請求柯淑惠給付系爭借款及如附表所示之各期利息。

兩造約定於柯淑惠未清償系爭借款時，由上訴人代柯淑惠償還系爭借款，保證契約即已成立。

被上訴人持另案確定判決聲請強制執行柯淑惠之財產而無效果，且柯淑惠現已無任何財產可供執行，為原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定之事實。

主債務人柯淑惠之財產既不足以清償上訴人所保證之全部債務，依上說明，被上訴人自可請求上訴人代負履行之責任。

原審本此見解而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。

上訴論旨，猶就原審採證、認事及契約解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 雅 萍
法官 李 文 賢
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日