最高法院民事-TPSV,108,台上,1360,20190704,1

最高法院民事裁定 108年度台上字第1360號
上 訴 人 林翠娥
訴訟代理人 陳漢仁律師
被 上訴 人 蔡朝雨
訴訟代理人 葉茂華律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年3月27日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第773號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令 及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依 民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法 之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由，同法第467條、第470條第2項定有明文。
而依同 法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然 違背法令。
是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形 為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定 情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實 。
如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不 當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項 ，有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容， 暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從 事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原 則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其 所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由 ，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判 決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定系 爭房地所有權為訴外人即被上訴人之父蔡倫於民國68年8月10 日 出資，向訴外人喬漢章購得，並贈與被上訴人，其與被上訴人間 並無借名登記關係存在。
被上訴人雖於78年10月12日與蔡倫設定 新臺幣（下同）2000萬元抵押權，擔保蔡倫78年8月7日至118 年 8月6日期間之債權2000萬元，而非擔保蔡倫借名登記契約終止後 ，對系爭房地之返還請求權。
上揭債權既不存在，被上訴人本訴 依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人及第一審同案被告蔡 春梅、陳金調（即蔡春櫻之承受訴訟人）於辦理蔡倫之繼承登記 後，塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
上訴人反訴主張系 爭借名登記契約已消滅，類推適用民法第541條，及依同法第828 條第3項、第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權 移轉登記為兩造公同共有，則屬無據等取捨證據、認定事實之職 權行使，及依職權解釋契約，暨本其自由裁量權所定之分割方法 ，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該 判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令 之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或 其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法 表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
至上訴人主 張蔡倫並無將系爭房地贈與被上訴人之意，為恐其成年後自行處 分，乃與其成立消費借貸契約及辦理抵押權登記等語，係屬第三 審上訴程序中始提出之新防禦方法，本院不得斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第481條、第444條 第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 劉 靜 嫻 法官 高 金 枝 法官 李 媛 媛 法官 林 金 吾 法官 林 恩 山 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 15 日