最高法院民事-TPSV,108,台上,1632,20190925,1

最高法院民事判決 108年度台上字第1632號
上 訴 人 林金蓮
訴訟代理人 林俊儀律師
蔡仲威律師
被 上訴 人 陳敏奎
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年6月27日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人之上訴及命其給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：門牌號碼新北市○○區○○○路000號1至 7樓建物（下稱系爭建物）為區分所有建物，其中6 樓建物為伊所有，2、7樓建物為上訴人所有。

上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自在7 樓屋頂平台如第一審判決附圖一（下稱附圖一）所示B部分面積105.17平方公尺搭蓋違建（下稱B增建物），又在 B增建物上方如第一審判決附圖二（下稱附圖二）所示A 部分面積58.81平方公尺增建鐵皮屋（下稱A增建物），無權占有系爭建物屋頂平台，伊因而自民國99年11月15日起受有相當於每月租金新臺幣（下同）393元之損害等情。

爰依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除A、B增建物，給付伊2 萬1,208元本息，並自104年11月1日起至拆除A、B增建物之日止，按月給付伊393元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：系爭建物起造人間成立分管協議，同意由伊使用屋頂平台，並由建商一併施作該屋頂平台上之建物交付伊使用，被上訴人嗣於84年間購買系爭建物6 樓，應受該分管契約之拘束；

被上訴人無端提起本件訴訟，目的為索取金錢，屬權利濫用，應非所許等語，資為抗辯。

原審維持第一審就拆除A、B增建物部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴；

並將第一審就不當得利部分所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付2萬1,208元本息，及自104年11月1日起至拆除增建物之日止按月給付393 元，係以：系爭建物為區分所有建物，上訴人為2、7樓建物所有人，被上訴人於84年6月15日受讓取得6樓建物所有權，有建物登記謄本可按。

系爭建物屋頂平台如附圖一所示B部分面積105.17 平方公尺之B增建物，及B增建物上方如附圖二所示A部分面積58.81平方公尺之鐵皮屋即A 增建物，均為未經主管機關許可搭建之違章建物，上訴人為該增建物之所有權人，亦經一審及原審赴現場勘驗，並由一審囑託地政事務所測量屬實，且為兩造所不爭。

被上訴人主張上訴人無權占用屋頂平台搭建A、B增建物。

上訴人雖抗辯其本於分管協議占有等語。

然所舉證人王美真證稱：伊係系爭建物起造人之一，起造人與建商有約定連8 樓一起完成，交付房屋時，8樓已經完成，當初向建商買預售屋時，有簽同意書，同意2樓到7樓後方增建，也同意8樓增建等語。

不惟該證人與上訴人為妯娌關係，所為證詞難期公正，且倘如其所證，上訴人為保障其權益，豈有未持有該書據之理，其證詞尚難採信。

另系爭建物為7層樓，電梯直達8樓，上訴人抗辯8 樓增建物之鋼筋、水泥、樑柱、外牆等係由建商一併施作縱然屬實，然此建商所為行為，亦難據以認定起造人均同意上訴人於屋頂平台增建。

又縱然系爭建物起造人全體同意建商為8 樓增建並由上訴人取得增建物所有權，仍屬債之契約，不得拘束嗣後受讓6 樓建物之被上訴人。

上訴人未證明其所有A、B增建物占有屋頂平台具有正當權源，為無權占有。

且依社會通常觀念，可認獲有相當於租金之不當利益，並致被上訴人受有相同損害。

爰斟酌系爭建物位於三重區大同南路傳統市場內，B增建物為住家使用，A增建物堆置雜物，考量上訴人利用上開增建物之經濟價值及所受利益等情狀，認以按系爭建物所坐落新北市○○區○○○段0000地號土地申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利為適當。

又因A增建物係重疊在B增建物上方，應按B增建物占有屋頂平台之面積105.17 平方公尺，及加計屋頂平台共8 層樓為基礎，計算上訴人所受之不當得利。

依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之不當得利，自99年11月15日起至104年10月31日止，合計為2萬1,208元；

自104年11月1 日起至上訴人拆除增建物之日止，按月得請求給付393 元。

綜上，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條前段及第179條前段規定，請求上訴人拆除A、B增建物，如數給付上開金額本息，為有理由，應予准許為詞，為其判斷之基礎。

查上訴人抗辯伊與訴外人張碧美等均為系爭建物起造人，當初即已成立由伊使用系爭頂樓建物之分管協議，並由建商一起施工完成等語，並聲請訊問證人張碧美（見一審訴字卷第32頁、39頁、65頁背面，原審卷第81頁背面、102 頁），攸關上訴人是否本於系爭建物起造人間之分管契約而占用屋頂平台，係屬重要防禦方法，原審恝置不論，已有疏略。

次按區分所有權人在民法第826條之1規定修正（98年1月23日）施行前，就區分所有建物共用部分成立之分管契約，對於區分所有建物之受讓人有無效力，應依司法院大法官會議釋字第349 號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。

倘上訴人確係本於系爭建物起造人間之分管契約而占用屋頂平台，衡之被上訴人自承其受讓系爭建物6 樓所有權時，屋頂平台已有增建物由上訴人使用，上訴人向來分攤系爭建物電梯保養費用7分之3（1 樓及地下層未使用電梯，上訴人分攤2樓、7樓及8 樓之電梯保養費）等情（見原審卷第82頁），似此情形，得否猶認被上訴人不知或非可得而知分管契約存在，而得不受其拘束，即非無研求之餘地。

原審就此未詳加審究，遽以前揭理由為上訴人敗訴之判決，並有可議。

上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 陳 麗 玲
法官 邱 璿 如
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日