最高法院民事-TPSV,108,台上,1850,20191128,1

最高法院民事判決 108年度台上字第1850號
上 訴 人 釋常禪
訴訟代理人 楊代華律師
莊惠萍律師
被 上訴 人 謝易男
謝佩利
謝易良
謝易利
謝杰成
謝佩頻
謝佩君
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月16日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 106年度上字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊以對訴外人陳靜玉之拍賣抵押物裁定（下稱拍賣抵押物裁定）為執行名義，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請以98年度司執字第2696號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣陳靜玉所有為伊設定抵押權（下稱系爭抵押權）之坐落台北市南港區○○段3 小段如原判決附表（下稱附表）所示之19筆土地應有部分（下稱系爭土地），被上訴人均為陳靜玉之繼承人，明知陳靜玉積欠伊借款，並設定系爭抵押權予伊，竟於民國98年4月27日提起債務人異議之訴（案列士林地院98年度重訴字第163號，下稱系爭債務人異議之訴），主張系爭抵押權所擔保之債權不存在、抵押權設定均應塗銷、不得為強制執行，並於同年 5月12日依裁定供擔保而停止執行程序。

嗣系爭債務人異議之訴經本院判決確定伊對陳靜玉確有如附表所示債務 1、2、3合計新臺幣（下同）2,008萬0,040元之借款債權存在，顯見被上訴人係為阻止強制執行程序之進行，以提起債務人異議之訴為手段，意圖加害於伊，已構成侵權行為。

伊於停止執行前 1日所得獲取之債權金額為3,433萬1,196元，以停止執行日起至伊於102年6月13日收受系爭債務人異議之訴確定判決正本之日止，按法定利率年息5%計算，伊於停止執行期間延誤受償之損失為578萬2,803元等情。

爰先類推適用民事訴訟法第395條第2項規定，次依民法第184條第1項前段及後段規定，求為命被上訴人連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月29日起加付法定遲延利息之判決（上訴人於第一審原請求被上訴人連帶給付 702萬6,138元本息，其中 124萬3,335元本息經第一審為其敗訴之判決後，未提起第二審上訴，已告確定）。

被上訴人則以：系爭執行事件係未經實體審理之拍賣抵押物強制執行事件，並無任何終局判決，亦無任何假執行宣告之本案判決，與民事訴訟法第395條第2項之情形不符，無類推適用該規定餘地。

伊無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，亦非明知陳靜玉積欠上訴人借款，故意侵害上訴人之權利而提起系爭債務人異議之訴。

又系爭債務人異議之訴所確認如附表所示債務 3之抵押權擔保債權為1,008萬0,040元，與上訴人於系爭執行事件聲請強制執行該部分債權1,500萬元，出入高達 491萬9,960元，可見伊提起系爭債務人異議之訴，並聲請停止執行，係正當權利之行使；

且上訴人另案訴請伊於繼承陳靜玉之遺產範圍內清償借款債務，經原法院 104年度重上更㈠字第58號確定判決命伊連帶給付違約金及遲延利息，該遲延利息兼有損害賠償性質，上訴人未舉證有其他損害，自不得重複請求，況上訴人本件請求已罹於時效消滅，亦不適用民法第145條第1項規定等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：民事訴訟法第395條第2項之立法意旨，在於宣示假執行之本案判決既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以保護被告利益，顯係專為保護被告即債務人所設之特殊法定請求權暨程序上規範。

亦即民事訴訟法第395條第2項之請求權主體為債務人，因遭債權人持未確定判決假執行而為給付或受有損害，係處於被執行地位；

而上訴人於系爭執行事件係以債權人身分，持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，即有聲請執行之積極行為，兩者之法律地位、法律性質均不相同。

且系爭土地於105年5月間續行執行時之鑑定價額為3,510萬4,800元，較98年5月間停止執行時之價額增加 1,112萬5,800元，上訴人係於105年11月17日系爭執行事件第二次拍賣時，以2,825萬6,000元底價承受系爭土地（均為應有部分），縱使98年5月間未停止執行，其執行結果能否拍定？以何價額拍定？均屬不明，亦即上訴人是否因被上訴人供擔保停止執行致延後受償受有損害？尚有疑義，此與民事訴訟法第395條第2項所定債務人因假執行已為給付或受有損害甚為明確之情形不同，上訴人自不得類推適用該規定而請求被上訴人賠償因停止執行所受之損害。

又被上訴人係以陳靜玉當時遭人押去，未與上訴人見面，並未達成設定系爭抵押權之合意，且上訴人未能證明交付借款為由，提起系爭債務人異議之訴，並聲請裁定停止執行，均於法有據，難認係不法行為。

雖陳靜玉於上訴人82年間持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行時，未曾提出異議，然不能因此即謂其不爭執積欠上訴人借款，尤難據以推論被上訴人起訴前明知陳靜玉積欠上訴人借款債務。

被上訴人於陳靜玉死亡後之限定繼承陳報狀將上訴人列入陳靜玉之債權人，核與民法有關限定繼承之規定相符，亦難據此推認其自始知悉陳靜玉向上訴人借款之確實金額。

而系爭抵押權所擔保之借款金額係發生於上訴人與陳靜玉之間，並非被上訴人親身經歷，且被上訴人散居彰化縣彰化市、和美鎮、秀水鄉等地；

上訴人以陳靜玉對於謊報部分土地權狀遺失而涉犯偽造文書認罪，並由媳婦陪同到案及表示與子同住，即認被上訴人對該刑事案件應有相當瞭解，僅屬推論之詞。

上訴人係持無實體確定力之系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請執行，其借款債權是否成立？有無清償？被上訴人依法得提起債務人異議之訴由法院經審理、調查證據及兩造言詞辯論始得確認，此為被上訴人訴訟權之行使，並為維護權益所必要，尚難認係以損害上訴人為目的。

況系爭債務人異議之訴經臺灣高等法院 100年度重上更㈠字第66號判決認定陳靜玉與上訴人間就系爭土地，分別設定如附表所示第1至3筆抵押權，上訴人已交付第1、2筆抵押權所擔保借款各 500萬元、第3筆抵押權所擔保借款之其中1,008萬0,040元，被上訴人就第3筆抵押權於超過1,008萬0,040元部分，訴請確認債權不存在及塗銷抵押權登記，上訴人就超過部分即491萬9,960元不得持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行部分均有理由，其餘請求為無理由，並經本院 102年度台上字第1005號判決駁回兩造之上訴而確定，共經5次審理，歷時4年餘，被上訴人勝訴之金額亦達491萬9,960元，此與顯無理由而遭駁回之情形迥然不同。

至被上訴人敗訴之金額雖達2,008萬0,040元，然此屬法院認事、採證，及本諸適用經驗法則、論理法則所為之判斷，非被上訴人於起訴前所得事先探知，不能以訴訟之結果，遽認被上訴人故意侵害上訴人之權益。

從而，被上訴人提起系爭債務人異議之訴，並聲請停止執行，於維護權益有其必要，屬正當權利之行使，並非不法行為。

上訴人依前開規定，請求賠償其所受之損害，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因將第一審所為命被上訴人連帶給付578萬2,803元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴。

按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。

次按民事訴訟法第395條第2項規定之立法意旨，在於宣示假執行之本案判決經廢棄或變更時，原告所執行者，即屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行而保護被告之利益。

此為訴訟法上規定之實體法上特種請求權，有別於侵權行為損害賠償請求權。

而債務人依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，並依強制執行法第18條規定聲請裁定停止強制執行程序，係行使法律所賦予之訴訟權利，通常欠缺不法性，原則上無須對執行債權人負侵權行為之損害賠償責任，僅於符合侵權行為要件，致生執行債權人損害時，始例外對該債權人負侵權行為之損害賠償責任。

此與民事訴訟法第395條第2項所定宣告假執行之本案判決經廢棄或變更時，原告即當然負返還及損害賠償義務之本質不同，故立法者未為停止執行之債權人特設如民事訴訟法第395條第2項所定之特種請求權，並非法律漏洞，自無類推適用餘地。

其次，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以不法侵害他人權利為其成立要件。

查原審以上述理由為上訴人不利之論斷，經核於法並無違背。

上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日