最高法院民事-TPSV,108,台上,187,20190509,1

最高法院民事判決 108年度台上字第187號
上 訴 人 賴俊源
訴訟代理人 吳光陸律師
被 上訴 人 賴玄敏
賴冬芬
賴玥瑂
賴宏信
共 同
訴訟代理人 陳惠玲律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年9月19日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 106年度重上字第155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人主張：坐落臺中市○區○○○段000000000000000號（門牌號碼依序為同區○○路0段000號、000號、000號）房屋（下合稱系爭建物），係民國78年間由訴外人即兩造祖父賴榮基出具分割前同段 22-32地號（下逕以地號稱之，各筆土地均同）土地使用權同意書興建，以伊為起造人並辦理第一次所有權登記，賴榮基於79年 3月間製作「漢口路四段處分遺言圖（下稱系爭遺言圖）」，表明將系爭建物坐落之基地所有權移轉登記予伊。

賴榮基於80年11月17日死亡後，兩造父親賴懋樺為其繼承人，於出殯前在家中靈堂表示依賴榮基遺言將應分配伊之土地移轉予伊，另於81年間、95年間再為相同表示，均經伊同意。

賴懋樺就00-00 地號土地辦理分割增加同段00-000地號土地（下稱系爭土地，系爭建物坐落於系爭土地上）及00-000、00-000地號土地，將分割後之 00-00地號土地以贈與為原因移轉所有權登記予伊，再於84年9月20日以買賣為原因將系爭土地所有權應有部分10000分之 638移轉登記予伊，符合系爭遺言圖分配位置，伊與賴懋樺間就系爭土地成立贈與契約，賴懋樺應將系爭土地所有權應有部分10000分之9362 （下稱系爭應有部分）移轉登記予伊。

賴懋樺於103 年11月11日死亡，兩造及訴外人賴歐美慧為其繼承人，賴歐美慧於 105年4月3日死亡，由兩造繼承，被上訴人拒不辦理系爭應有部分移轉登記等情，爰依贈與及繼承之法律關係，求為命被上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊之判決等語（上訴人另請求被上訴人就兩造繼承賴歐美慧系爭應有部分之6分之1辦理繼承登記之訴，經第一審判決駁回後，未提起第二審上訴，不予贅述）。

被上訴人則以：賴懋樺繼承賴榮基遺產後，未依照系爭遺言圖履行土地所有權移轉登記，上訴人催告賴懋樺執行系爭遺言圖，非允受贈與之意思表示，雙方間就系爭土地未成立贈與契約。

況賴懋樺拒絕履行賴榮基遺囑，上訴人採取種種法律途徑未果，顯然賴懋樺已向上訴人為撤銷贈與之意思表示，該意思表示並已到達上訴人等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭建物由賴榮基於78年間出具分割前 00-00地號土地使用權同意書，連同上訴人出具 00-00地號土地使用權同意書，以賴懋樺為起造人名義申請興建，嗣變更上訴人為起造人，建築完成由上訴人辦理第一次所有權登記。

系爭遺言圖上賴榮基簽名及印文均屬真正，其內容係以79年 3月13日之地籍圖謄本為藍圖，按顏色劃分子孫分配之土地，惟未具體記載上訴人、被上訴人賴宏信、賴懋樺及訴外人賴瑞玉取得之土地地號、面積及書立年、月、日，不符合遺囑之要件，難認系爭遺言圖為賴榮基所立遺囑。

賴榮基死亡後，其遺產由賴懋樺繼承。

分割前 00-00地號土地由賴懋樺於81年5月18日辦理繼承登記後，於同年6月29日分割增加系爭土地、00-000、00-000地號土地，賴懋樺於同年10月20日將分割後之 00-00地號土地所有權以贈與為原因移轉登記予上訴人，參酌賴懋樺另於82年9月7日以買賣為原因，將同年 6月18日自系爭土地分割增加之 00-000地號土地所有權應有部分10分之6移轉登記予賴宏信，復於84年 9月20日以買賣為原因，將00-000地號土地所有權應有部分10分之 4移轉登記予賴宏信；

於同日以買賣為原因，將系爭土地所有權應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，且 00-0、00-0、分割後00-00地號土地所有權人為上訴人，00-000、00-000地號土地仍登記為賴懋樺所有，賴懋樺上述移轉登記，與賴榮基於系爭遺言圖標示顏色所欲分配之位置相符，足認賴懋樺欲依照系爭遺言圖將繼承之系爭土地贈與上訴人，賴懋樺就系爭應有部分與上訴人間成立贈與契約。

惟上訴人於95年 8月29日向臺中市北屯區調解委員會聲請調解其與賴懋樺、賴歐美慧間之遺產贈與糾紛，另於同年9月5日向臺灣臺中地方法院聲請就賴歐美慧持有之系爭遺言圖保全證據，衡諸常情，應係賴懋樺拒絕將系爭應有部分移轉登記予上訴人，上訴人方為上開聲請。

參以證人即賴懋樺之堂兄賴梅芳於本件及另案原法院 106年度重上字第51號上訴人與被上訴人、訴外人統一星巴克股份有限公司（下稱星巴克公司）等間拆屋還地等事件證述：賴懋樺所有同路段000號房屋因坐落上訴人所有00-0、00-0、分割後00-00地號土地上，賴懋樺欲將該房屋出租星巴克公司前，請託伊與上訴人溝通等語，及賴懋樺與星巴克公司之租賃契約係於95年 9月18日簽訂並公證等情，依交易常態，簽約前當事人就租賃標的之面積、租金及期限等事項先行磋商，需相當時間反覆討論，上訴人既於同年 8月29日聲請調解，賴梅芳受賴懋樺請託向上訴人轉述移轉系爭土地所有權之意，應早於上訴人聲請調解之時間。

賴懋樺與上訴人於調解當日既未就履行系爭遺言圖之爭議達成協議，即不同意將系爭應有部分移轉登記予上訴人，足認賴懋樺已於聲請調解前向上訴人表示不願贈與系爭土地，為撤銷贈與之意思表示。

從而，上訴人依贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按贈與，係指當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。

贈與之性質為諾成、不要物、不要式、片務、無償之債權契約。

贈與契約成立生效後，受贈人得依贈與契約請求給付贈與物，惟除別有規定（如民法第408條第2項）外，贈與人於贈與物未移轉前，得任意撤銷贈與（同法第408條第1項），受贈人向贈與人請求給付贈與物，贈與人倘得任意撤銷贈與，則贈與契約之效力接近於自然債務。

然贈與人撤銷贈與，與贈與人遲延給付贈與物，尚有不同，前者係指贈與人向受贈人表示撤銷贈與而使贈與契約溯及消滅之單獨行為（民法第419條第1項規定參照）；

後者則係指贈與人尚未依贈與契約約定給付贈與物而屬債務不履行之事實。

被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之（參看本院51年台上字第1416號判例意旨）。

故贈與契約成立成效後，贈與物之權利未移轉前，贈與人死亡，贈與人之繼承人欲拒絕給付贈與物，即應就贈與人生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示之事實負舉證責任。

賴懋樺就系爭應有部分與上訴人曾成立贈與契約，乃原審所確定之事實，賴懋樺生前未將系爭應有部分移轉登記予上訴人，或因已撤銷贈與行為，或因遲延履行贈與債務，事實既有未明，即應由被上訴人負舉證責任。

依上訴人之保全證據聲請狀記載：「聲請人（即上訴人）近十年來屢次向父母請求依照被繼承人賴榮基之遺囑執行，父母口頭雖均表示同意辦理以盡快完成祖父之遺願，但卻遲遲未見行動，近日相對人（即賴歐美慧）更表明不願履行遺囑之要求」等語，證人即受賴歐美慧委任處理保全證據事件之李思樟律師證稱：賴懋樺知悉上訴人聲請保全證據事件時，表達不滿之情緒等語；

調解委員廖宏儒證稱：95年9月5日調解當日賴懋樺夫婦共同出席，大部分是賴歐美慧表達意見，賴懋樺有沒有同意，伊不知道，雙方未達成任何協議等語，證人賴梅芳並證述：賴懋樺與星巴克公司同年月18日簽訂租賃契約前，託伊找上訴人轉告同意將系爭土地給上訴人等語，未曾證稱賴懋樺託其向上訴人轉告不給系爭土地之情，上開證物及證詞，似均未直接證明賴懋樺曾經向上訴人表示撤銷贈與或拒絕履行贈與，賴懋樺究於何時？以如何之方法？向上訴人為撤銷贈與或拒絕履行贈與之意思表示，尚未臻明確，原審未遑詳細審認賴懋樺如何向上訴人為撤銷贈與或拒絕履行贈與意思表示？該意思表示有無到達上訴人？逕以賴懋樺拒絕移轉系爭應有部分，上訴人方以聲請調解及保全證據方式請求，遽認賴懋樺於95年 8月29日前已撤銷贈與，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷，並有判決不備理由之違法。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

末按上訴人主張其與賴懋樺分別於賴榮基出殯時、81年 8月間賴懋樺到美國探視時、95年間賴懋樺出租房屋與星巴克公司時，就系爭土地成立贈與契約，其真意究係與賴懋樺就同一標的成立三次贈與契約？或僅成立一贈與契約？似有未明。

倘係成立三次贈與契約，賴懋樺已向上訴人為撤銷贈與之意思表示，究係撤銷何一贈與契約？案經發回，併請注意研究及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 周 玫 芳
法官 黃 莉 雲
法官 李 媛 媛
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官

中 華 民 國 108 年 5 月 20 日