最高法院民事-TPSV,108,台上,2308,20200415,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2308號
上 訴 人 大藍營造有限公司

法定代理人 藍英楠
訴訟代理人 龔君彥律師
吳玲華律師
上 訴 人 新北市政府

法定代理人 侯友宜
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106 年11月22日臺灣高等法院第二審判決（104 年度建上字第60號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於㈠駁回上訴人大藍營造有限公司請求上訴人新北市政府給付逾期違約金新臺幣壹仟玖佰肆拾貳萬捌仟參佰肆拾捌元本息之上訴，及給付物價調整款新臺幣貳佰零貳萬捌仟玖佰玖拾壹元本息之上訴、追加之訴；

㈡命上訴人新北市政府為給付；

暨㈢各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

上訴人大藍營造有限公司之其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人大藍營造有限公司負擔。

理 由本件上訴第三審後，上訴人新北市政府之法定代理人變更為侯友宜，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查，上訴人大藍營造有限公司（下稱大藍公司）主張：伊承攬對造上訴人新北市政府之「林口鄉污水下水道系統中山路主次幹管及銜接管線工程」（下稱系爭工程），於民國93年12月13日與新北市政府簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣（下同）1億2,739萬9,000元，工期455日曆天，自同年月8 日開工，預定95年3月7日竣工。

惟施工期間，因受春節及選舉禁挖、颱風停班、沉箱型式變更設計、粉寮路段地下管線遷移、施工遭遇孤石障礙等因素影響，應展延454.5 天，伊業於95年12月27日完工，並無逾期。

詎㈠新北市政府核定系爭工程之竣工日為96年3月1日，僅准展延工期196.5天，認伊逾期162.5天；

且以銜接工作井逾期，品管人員非專任，未辦理鑽探取樣檢驗，違規棄置廢土等事由，分別扣罰懲罰性違約金2,547萬9,800元，249萬7,485元，38萬6,862元，4萬4,984元，68萬4,000元（共2,909萬3,131元）。

然伊未違約，就前開事由亦無所可歸責，新北市政府扣罰違約金，並無理由；

縱伊有違約，新北市政府未受損害，該扣罰違約金顯屬過高，應予酌減。

㈡新北市政府短計實作數量，少付伊工程款354萬1,896元（包括管線長度、沉箱工作井鋼筋、壓力管線銜接費、人孔、工程計價由一式減為0.98，依序為102 萬9,609元、154萬9,773元、12萬1,005元、74萬6,744元、9萬4,765元）；

另拒付㈢排除孤石障礙之處理費（下稱孤石處理費）186萬6,032元，㈣物價指數調整款（下稱物調款）451萬7,789 元，

㈤管道閉路電視檢視費（下稱管道檢視費）13萬0,550 元，㈥展延工期管理費754萬3,508元等費用等情，爰就㈠懲罰性違約金部分，先依民法第505條，再依第179條規定；

就㈡少付工程款部分，先依民法第505條規定，再依系爭契約第3條約定；

就㈢孤石處理費部分，先依於原審追加之民法第505條，再依第227條之2第1項、第179條規定；

就㈣物調款部分，先依於原審追加之民法第505條規定，及系爭契約第5條第1款第4目之1約定，再依民法第227條之2第1項、第179條規定；

就㈤管道檢視費部分，依民法第505條規定，及系爭契約第15條約定；

就㈥展延工期管理費部分，先依民法第505條，再依於原審變更之第179條規定，請求新北市政府給付伊4,669萬2,906元，及其中835萬6,131元自本判決確定翌日起，其餘（3,833萬6,775元）自起訴狀繕本送達翌日起，均加付法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。

上訴人新北市政府則以：伊於96年6 月14日合格驗收系爭工程，大藍公司遲至102 年12月31日始提起本件訴訟，請求給付承攬報酬部分，已罹於2 年時效，伊得拒絕給付。

兩造間既有承攬之關係，該公司猶依不當得利法律關係為請求，於法不合。

大藍公司雖於95年12月27日申報竣工，惟斯時尚有諸多工項未完成，伊以該公司完成全部工項之96年3月1日核定為竣工日，並無違誤。

系爭工程之設計並無錯誤，伊依大藍公司所提替代計畫，核准採取沉箱型式，粉寮路段地下管線遲延遷移，及排除孤石等項，均屬可歸責於該公司之事由所致，伊審核後准予展延196.5 天，並無不合，其他逾期天數，大藍公司應自負其責。

大藍公司未依期限完成銜接他標之工作井沉設工作，未指派專任品管人員，未於改良地盤後通知監造單位查驗，違規棄置廢土，伊依約處以懲罰性違約金，亦無不合，且違約金無過高情事，不應酌減。

至於大藍公司主張短計數量部分，其中管線、鋼筋、壓力管線等項已經兩造合意不增給價金或不另計價，該公司再為請求，並無所據；

就人孔導槽，應依變更設計後之沉箱量體實作實算，大藍公司請求依原設計數量結算，顯無理由；

以一式計價之項目，依系爭契約第3條第3款約定，按結算價額與契約總價比例增減，伊以結算價額與契約總價之比例（0.98）計價，並無違誤。

依系爭契約第5條第1款第5目及施工規範第00700章A.4⑶、⑺約定，孤石處理費已包含在工程總價內，伊毋庸另行給付。

關於物調款部分是否給付，伊有裁量權，並非當然給付，況大藍公司之請求，亦已罹於時效。

管道檢視係為確認大藍公司施作管段是否正確，依約以最後1 次裝接合格之長度計價，大藍公司請求伊給付管道檢視費，為無理由。

此外，系爭工程係因可歸責於大藍公司之事由而逾期完工，其請求展延期間之管理費，尤非有據。

況其所列費用顯逾管理費範疇，復未提出任何單據為證，所為請求，不能准許等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：大藍公司於93年11月9日以工程總價1億2,739萬9,000元，承攬新北市政府之系爭工程，於同年12月8 日開工後，同年12月13日與新北市政府簽訂系爭契約，約定工期為 455日曆天，預定於95年3月7日竣工。

大藍公司已竣工，並經新北市政府於96年6月14日驗收合格，結算價額為1億2,537萬4,981元等情，為兩造所不爭。

㈠關於懲罰性違約金方面：1.逾期違約金部分，依系爭契約第15條第4款、第5款第1目，及施工規範第00700章A.1(21)、T. 1、第01781章1.2.1、1.2.3等約定，大藍公司申報竣工前，應將系爭契約、圖說約定之工項全部完成，確認設備功能，整理環境，經新北市政府及監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）確認無訛，始得認為竣工，以之作為後續辦理驗收之前提。

大藍公司至96年3月1日始完成契約及圖說之全部工項，新北市政府核定該日為竣工日，與上開約定相符。

大藍公司主張應以系爭工程客觀上達於可使用之95年12月27日為完工日，尚屬無據。

大藍公司於履約期間多次申請展延工期，經新北市政府准予展延共196.5天（第1次春節禁挖展延30天，第2 次選舉禁挖展延11天，第3 次矩形沈箱沉設式工作井變更為預鑄型式展延58天；

颱風停班3.5天，第4次A42 管段推進遭遇孤石展延13天；

選舉、春節禁挖展延10天、29天，第5次A33管段推進遭遇孤石展延20天，第6次A30管段推進遭遇孤石展延22天）後，竣工日展延至95年9 月20日。

大藍公司於96年3月1日始竣工，逾期162.5 天。

沈箱沉設式工作井變更為預鑄，依大藍公司所提施工比較表記載，係為縮短工期增加工程效益而變更為預鑄，未表示無法配合交維計畫，難認原設計場鑄有任何錯誤。

大藍公司主張除准展延之58天外應再展延102 天，為無可採。

大藍公司施作推進井或到達井前，應先試挖，其所提試挖成果報告有諸多疏誤，遲至94年8月8日始獲得中興公司審查認可，是該公司申請中興公司與管線單位於94年6月6日會勘地下管線，至其提出認可之試挖報告前之同年8月7日止（62天）之施工延宕，有可歸責事由。

但A26 管段工作井之自來水管線必須遷移，則自94年8月8日起至同年11月11日止（95天）之施工延宕，不可歸責於大藍公司，相抵後應展延33天，再扣除新北市政府第3次工期檢討，將94年6月6 日至28日（23天）免計遲延日數後，應再核給工期10天，竣工日應再展延至95年9月30日。

就A42管段，依施工規範第00700章A.4⑺前段約定，大藍公司負有提供足夠人員、機械以按時完工之義務。

其於94年11月18日推進遭遇孤石，至同年12月11日出坑為止，業經新北市政府准予展延23天，大藍公司主張應再展延機頭修復期29天，尚無可採。

就A33 管段，大藍公司於95年5月8日推進遭遇困難，擅自採取引拔方式失敗後，始於同年6月2日改以鋼襯鈑工法處理障礙，至同月20日取出連動式推進機頭止，經新北市政府准予展延工期20天，大藍公司主張再展延34天，為無所據。

就A30管段，大藍公司於95年8月29日推進遭遇障礙，至同年9 月19日排除障礙為止（22天），經新北市政府准予展延，大藍公司主張應再展延5 天，尚乏依據。

依上，應再核給工期10天後，大藍公司逾期日數為152.5天。

依系爭契約第17條第1款、第4款約定，逾期懲罰性違約金係按逾期日數乘以契約總價千分之3 計算，但以契約總額之20% 為上限。

惟衡酌系爭工程僅係埋設原林口鄉污水下水道其中中山路及粉寮路範圍之污水管線設施，大藍公司雖有遲延，但對後續工程未造成重大影響，及該公司至96 年1月已估驗完成98.41%，利潤尚非豐厚等一切情狀，認上開約定之逾期懲罰性違約金過高，爰予酌減為每日依契約總價千分之1 計算方為適當。

準此，計算大藍公司應給付之懲罰性違約金為 1,942萬8,348元（未逾總價之20%）。

新北市政府就超過該金額之溢扣罰款605萬1,452元，大藍公司依民法第179條規定請求返還，及自本判決確定翌日加付法定遲延利息，為有理由，逾該金額本息部分之請求，則屬無據。

2.銜接工作井之懲罰性違約金部分：大藍公司未依施工規範第00700章A.4⑵B、C約定，於決標日後 150天開闢完成銜接他標工程之13處工作井沉設開闢工程，導致他標介面「林口舊市區污水管線工程」停工，新北市政府因而增加給付他標承攬人112萬4,088元，依系爭契約第17條第9款第5目、施工規範第00700章A.4⑵E約定，按13處銜接工作井之契約價額1,248萬7,425元，計罰以20%為上限之懲罰性違約金249萬7,485元，並無不合，無過高應予酌減之必要。

3.品管懲罰性違約金部分：大藍公司專任品管人員林福仁離職後，自94年9月9日起指派登錄他案之王允龍、范達耀為品管人員，不符「施工廠商品質管制規定」（下稱品質管制規定）第5項規定，迄至94年12月5日中興公司審查合格為止，新北市政府依品質管制規定第19項第3款規定，於上開期間（86天）按工程品管費89萬9,680 元，以每天每人次千分之5計算，扣罰懲罰性違約金共38萬6,862元，並無違誤。

另依大藍公司95年7 月31日函件記載，其未辦理成效檢驗，有所疏失，新北市政府依系爭契約第11條第7款第3目、品質管制規定第19項第4款約定，按工程品管費89萬9,680元之5%，計罰懲罰性違約金4萬4,984元，亦無不合。

上開2 項懲罰性違約金，計罰基礎占契約價額極小比例，不致造成大藍公司過重負擔，金額適當，無酌減必要。

4.棄置廢土之懲罰性違約金部分：大藍公司因系爭工程抽排污泥至他標訴外人萬銘工程科技股份有限公司承攬之垃圾清除工程有5-13堆（190立方公尺），未於承諾之95年4月30日而遲至同年5月12日始清除，新北市政府依系爭契約第9條第4款第5目約定，分別以違規棄置廢土、按2天計算逾期回復原土地使用目的與功能，各處以懲罰性違約金57萬元、11萬4,000 元，核無過高，不必酌減。

大藍公司依民法第505條、第179條規定，請求新北市政府返還各該扣罰款項本息，均屬無據。

依系爭契約第21條第1款前段關於雙方因履約而生爭議者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協議解決之約定，及新北市政府97年9月8日北府水污工字第0970655351號覆函，佐以該府水利局於98年2 月26日召開履約爭議說明會，足認大藍公司給付工程款之請求權有法律上障礙，導致須自雙方協調成立或無法達成協議時始起算。

兩造於該次會議未成立協議，大藍公司之請求權時效自翌日98年2 月27日起算。

則該公司主張之㈡少付工程款，㈢孤石處理費，㈤管道檢視費，㈥展延工期管理費等款項，均屬為完成工作取得報酬之請求權，時效期間為 2年，卻遲至102年12月31日提起本件訴訟，依民法第505條規定請求新北市政府給付，顯逾時效，新北市政府拒絕給付，於法有據。

該市政府於100年11月24日、同年12月26日及101年3 月12日，與大藍公司進行履約爭議說明書及陳述意見說明協調會議，依會議主持人謝宏偉、外聘委員江黎明，及系爭工程監造單位中興公司人員陶中興之證述，不足以推知有承認大藍公司債權存在或同意負擔債務，難認有因承認而生拋棄時效利益之效果。

大藍公司依民法第227條之2第1項，再依第179條規定，請求新北市政府給付㈢孤石處理費、㈥展延工期管理費部分：依施工規範第 00700章A.4⑶、⑺及第025AA章3.6.1 之約定，大藍公司可得預見地質狀況及處理方式，經評估風險後決定投標，不得於契約成立後始以該可得預料之情事發生，依情事變更原則請求增加給付。

該公司為排除孤石障礙而支出處理費，係為完成工作之對價，新北市政府受有免於給付之利益，有法律上之原因（或基於系爭契約，或基於時效抗辯），與不當得利之要件不符。

大藍公司請求新北市政府給付㈢孤石處理費186萬6,032元，㈥展延工期管理費 754萬3,508 元各本息，為無理由。

㈣物調款部分：大藍公司於施工期間雖未依系爭契約第5條第1款第2目之1、第4目之1、第5 目等約定，向新北市政府請求給付物調款，惟審酌該政府於95年5 月19日召集開會決議物價調整原則，可見已決定對於漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，且與承攬廠商達成共識，並在系爭工程96年6月14日驗收結算後之97年4月17日，函附初算應付物調款243 萬餘元之協議書，請求大藍公司同意協議；

復於98年4月27日、100年2 月15日函知大藍公司檢送及補正資料，大藍公司已於99年12月16日檢附資料，新北市政府於本件訴訟再為時效抗辯，拒絕給付，有違誠信，基於衡平，得禁止新北市政府行使該抗辯權。

經行政院公共工程委員會鑑定，認大藍公司得請求之物調款（含稅）為248萬8,798元。

該鑑定報告雖以95年9 月20日為竣工日，與前開認定之竣工日95年9 月30日齟齬，然大藍公司不爭執鑑定以95年9月物價指數計算物調款為合理，因竣工日同在95年9月，物調款之計算並無差異。

是以大藍公司依系爭契約第5條第1款第4目之1 約定，請求新北市政府給付物調款248萬8,798元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求即屬無據。

從而，大藍公司請求新北市政府給付854萬0,250元（逾期違約金605萬1,452元，物調款248萬8,798元）本息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，不應准許等詞，因將第一審所為大藍公司敗訴之判決一部廢棄，判命新北市政府給付大藍公司854萬0,250元本息，並駁回大藍公司請求新北市政府給付3,815萬2,656元本息部分之其餘上訴及追加、變更之訴。

關於廢棄發回【即原判決駁回大藍公司請求新北市政府給付逾期違約金1,942 萬8,348 元、物調款202 萬8,991 元各本息；

及命新北市政府給付（返還）大藍公司扣罰逾期違約金605萬1,452元、物調款248萬8,798元各本息】部分：查依系爭契約第7條第4款第1 目約定，本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於大藍公司，而需展延履約期限者，大藍公司應於事故發生或消失後，儘速以書面向新北市政府申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金（見一審卷㈠第47頁），可見兩造約定展延工期，係以大藍公司無可歸責事由為要件。

而原判決既認定大藍公司就94年6月6日申請中興公司與管線單位會勘地下管線，至同年8月7日試挖報告經中興公司審查認可前之施工延宕，有可歸責之事由；

94年8月8日起至同年11月11日A26 管段工作井之自來水管線遷移為止之施工延宕，不可歸責於大藍公司。

則94年6月6日至8月7日期間（62天），似不得展延工期；

94年8月8日至同年11月11日期間（應為96天，原判決誤算為95天），似得展延工期。

在僅有後一期間得予展延，該2 期間並無重疊之情況，應無相扣抵工期之問題。

至新北市政府就94年8月31日下午至同年9月1日因泰利颱風來襲，准予展延1.5天（見一審卷㈠第334 頁），屬後一期間因其他事由准展延而應予扣除之日數。

原審未查明，逕將上開2 期間工期相扣抵，再扣除94年6月6日至6 月28日因沉箱型式變更設計准展延之日數，進而為不利大藍公司之判決，自有可議，而無以維持。

究竟系爭工程因非可歸責於大藍公司而得准予展延工期之日數若干？竣工日為何？與大藍公司逾期日數及應給付之逾期違約金，其得請求返還之金額，暨新北市政府應返還之逾期違約金及應給付之物調款數額，所關頗切，均待事實審調查審認方得確定，則原判決命新北市政府給付逾期違約金605萬1,452元、物調款248萬8,798元各本息，亦無以維持。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。

關於駁回上訴（即大藍公司請求新北市政府返還銜接工作井逾期違約金249萬7,485 元、品管人員非專任之違約金38萬6,862元、未辦理鑽探取樣檢驗違約金4萬4,984元、棄置廢土違約金68萬4,000元，及給付少付工程款354萬1,896元，孤石處理費186萬6,032元，管道檢視費13萬0,550元，展延工期管理費754萬3,508元各本息）部分：按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。

所謂請求權可行使，係請求權人行使請求權在法律上無障礙，即請求權本身及透過法院訴訟程序實現並無妨礙行使之事由存在，而與存於債權人本身個人事由之事實上障礙顯然不同。

查系爭工程經大藍公司施作於96年3月1日竣工，新北市政府於96年 6月14日驗收合格，為原審認定之事實。

稽諸系爭契約第21條第1款約定：「甲方與乙方（兩造）因履約而爭議者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。

其未能達成協議者，得以下列方式處理之：㈠…向採購申訴審議委員會申請調解。

㈡於徵得他方同意後，提付仲裁…。

㈢提起民事訴訟。

㈣依其他法律申請調解。

㈤依本契約或雙方合意之其他方式處理」等語（見一審卷㈠第67頁）。

可見上開條款前段僅揭示雙方本諸誠信協議解決爭議之精神，後段另明定兩造解決爭議行使請求權之多種法律途徑，並無任何法律上障礙。

足認大藍公司於新北市政府驗收合格時，已得確定向新北市政府請求之報酬，該報酬請求權之時效期間應自96年6 月14日起算，卻遲至102年12月31日始提起本件訴訟，依民法第505條規定請求給付少付工程款、孤石處理費、管道檢視費，展延工期管理費等項，顯已逾2 年時效而消滅。

原審亦認定大藍公司上開各項請求權已逾2 年時效而消滅，新北市政府拒絕給付，於法有據；

另就孤石處理費、展延工期管理費部分，與民法第227條之2第1項、第179條規定之要件不符，經核於法並無違背。

又取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。

原審本於採證認事之職權行使，綜據相關事證，認定大藍公司違反系爭契約及施工規範之約定，就銜接工作井逾期、品管人員非專任、未辦理鑽探取樣檢驗、棄置廢土等事由，遭新北市政府處以違約金，金額適當，無過高而應予酌減之必要，因以上揭理由，為不利大藍公司之判決，於法並無不合。

大藍公司上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件大藍公司之上訴為一部有理由，一部無理由；

新北市政府之上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 魏 大 喨
法官 滕 允 潔
法官 李 瑜 娟
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日