最高法院民事-TPSV,108,台上,2440,20200423,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2440號
上 訴 人 謝 明 澤
訴訟代理人 黃 厚 誠律師
被 上訴 人 謝楊仙美
謝 明 芳
謝 惠 珍
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國107年1月25日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度上字第223號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件上訴人主張：訴外人謝金火於民國86年 5月19日邀伊及訴外人謝相澤（與謝金火下合稱謝金火等人）任連帶保證人，向訴外人臺南市仁德區農會（下稱仁德農會）借款新臺幣（下同） 260萬元，借款期間自同日起至88年 5月19日為止，利息按年息9.3%按月計付，逾期還款，除按上開利率付息外，逾期 6個月以內按上開利率10%；

逾期6個月以上者，超過6個月部分按上開利率20%計付違約金（下稱系爭借款）。

謝金火係委任伊就系爭借款保證，如認伊非受委任為保證，應成立無因管理。

因謝金火未按期還款，仁德農會聲請假扣押伊所有財產，伊乃代謝金火清償如原判決附表所示借款本金、利息及違約金共358萬5,726元。

縱認伊非屬保證人之代償，謝金火則無法律上原因受有免除債務之利益。

謝金火於 102年11月間死亡，其權利義務由被上訴人繼承等情，爰依民法第749條規定、消費借貸、委任契約、無因管理、不當得利法律關係，求為命被上訴人於繼承謝金火遺產範圍內連帶給付 260萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起按年息9.3%計算利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起6個月以內，按上開利率10%，超過6個月部分，按上開利率20%計算違約金之判決（上訴人逾上開金額之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服，另上訴人於第一審係依民法第749條規定為請求，於原審追加依委任契約、無因管理、不當得利法律關係請求）。

被上訴人則以：系爭借款實際借款人為謝金火等人，謝金火借款金額為170萬元。

縱謝金火借款260萬元，上訴人僅代償170萬0,933元。

況謝相澤移轉所有坐落臺南市○○區○○段000000000000000地號（重測前為新田段000地號）土地應有部分各4分之1（下合稱系爭土地）予上訴人，作為代償之對價，實係謝相澤代償，得主張求償權者應為謝相澤。

上訴人承受系爭借款債權請求權時效已完成，伊得拒絕給付。

上訴人與謝金火間除保證契約之意思外，無委任之意思表示合致，而上訴人代謝金火清償債務係因保證契約，雙方不成立無因管理、不當得利法律關係。

又上訴人與謝相澤均為連帶保證人，債務應平均分擔，上訴人僅能請求代償款項半數85萬餘元，上訴人取得系爭土地價值溢領131萬0,219元，另未經謝相澤同意擅將系爭土地出租收取租金297萬3,240元，均屬不當得利，謝相澤已將該債權讓與被上訴人謝楊仙美，得與本件請求債權抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：謝金火向仁德農會借系爭借款，由上訴人、謝相澤擔任連帶保證人，謝相澤另以系爭土地為仁德農會設定本金最高限額338萬元之抵押權擔保。

仁德農會於88年12月3日以系爭借款逾期未清償為由，聲請臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）88年度裁全字第5510號假扣押裁定，執以對謝金火等人之財產假扣押強制執行，臺南地院通知地政機關查封謝金火等人所有不動產，於同年月14日辦理查封登記完畢。

上訴人與謝相澤於92年 2月12日書立協議書，約定由上訴人單獨代為清償系爭借款，並給付30萬元予謝相澤，謝相澤將系爭土地移轉登記予上訴人，非謝相澤以系爭土地清償系爭借款。

上訴人於同年4月9日代償系爭借款本金100萬元；

同年月16日代償系爭借款本金70萬元、利息993元之事實，為被上訴人所不爭，另上訴人提出清償金額之放款利息明細、收入傳票、匯款委託書及其仁德農會帳戶存摺節本，與放款往來交易明細表所示還款情形相符，足認上訴人代謝金火向仁德農會清償系爭借款本金、利息及違約金共358萬5,726元。

上訴人為系爭借款之連帶保證人，依民法第749條規定，於上開清償之限度內，承受仁德農會對謝金火之系爭借款債權，而得請求謝金火清償借款，謝金火已於 102年11月18日死亡，系爭借款債務依繼承關係由被上訴人承受，並於繼承謝金火遺產範圍內連帶負清償之責。

惟仁德農會對謝金火之系爭借款返還請求權，於借款到期翌日即88年 5月20日得行使，仁德農會曾聲請假扣押強制執行，請求權時效因而中斷，自假扣押查封行為完成之翌日即同年12月15日重行起算，算至 103年12月14日時效完成。

上訴人係本於連帶保證人之地位代償，非等同於主債務人之承認，不生中斷時效之效力。

系爭借款中之本金債權請求權時效消滅，其利息債權之請求權隨同時效消滅，違約金債權依附於系爭借款，具從權利性質，依民法第146條規定，違約金請求權時效亦應隨同消滅。

上訴人依民法第749條規定承受系爭借款債權，遲至105年7月21日始起訴請求被上訴人給付，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。

其次，擔任保證人之原因多端，非保證人由主債務人提供，其等間即當然基於委任關係而來，上訴人未能證明擔任系爭借款連帶保證人，係基於其與謝金火間之委任關係，不得依委任關係請求。

又上訴人基於系爭借款連帶保證人之地位，恐其財產遭仁德農會假扣押強制執行而受損，始代償系爭借款，非本於為謝金火管理借款清償事務之意思而為，不成立無因管理。

上訴人因履行系爭借款連帶保證人責任而代償系爭借款，得依民法第749條規定承受系爭借款債權而為請求，系爭借款債權因時效完成，被上訴人為時效抗辯，與謝金火或被上訴人受有利益間，無因果關係存在，亦不得依不當得利關係為請求。

從而，上訴人依民法第749條規定及消費借貸、委任契約、無因管理、不當得利之法律關係，請求被上訴人於繼承謝金火遺產範圍內，連帶給付上訴人 260萬元本金及如上利息、違約金，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按保證契約，係保證人與債權人約定，於主債務人不履行債務時，由其代負履行保證責任之契約，為保證人與債權人間之法律關係。

保證人所以為主債務人擔任保證之原因，不外因受主債務人委任而保證之委任關係；

或未受主債務人委任而保證之無因管理關係；

或以贈與之意思而為保證之贈與關係，此為保證人與主債務人間之法律關係，與保證契約無涉。

保證人係為主債務人代負履行責任，通常只有權利之主張而無義務之負擔，除保證人與主債務人間之原因關係為贈與外，保證人履行保證責任後，對於主債務人取得民法第749條規定之代位權，及按其原因關係為委任或無因管理，分別依民法第546條或第176條規定之求償權，保證人取得上開代位權及求償權，得擇一行使或一併行使。

又保證人之代位權，乃原債權之法定移轉，由保證人承受債權人對於主債務人之債權，原債權之擔保及其他從屬權利均一併移轉於保證人，主債務人享有之各種抗辯權亦仍存續，均得對抗保證人，其時效仍以原債權之時效為準；

至保證人之求償權，乃保證人自己對主債務人之新成立之權利，其時效期間民法未特別規定，消滅時效應為15年，並自保證人清償保證債務時起算。

而連帶保證不失為保證之一種，連帶保證之保證人對主債務人而言，與一般連帶債務之各債務人間不同，初無內部分擔部分可言。

故連帶保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，依民法第749條規定承受債權人對於主債務人之債權，並得依其所以擔任保證之法律關係對主債務人取得求償權。

查系爭借款為謝金火向仁德農會所借，上訴人擔任連帶保證人，上訴人履行保證責任，代償系爭借款358萬5,726元，為原審確定之真實，則上訴人於其清償之限度內，得承受仁德農會對於謝金火之系爭借款債權，並得依其所以擔任保證之法律關係對謝金火取得求償權。

上訴人主張其與謝金火之內部關係為委任契約或無因管理，並據以請求被上訴人返還代償款項及支出代償款項時起算之利息（原審卷第 174頁以下、第196 頁），真意是否係主張行使求償權？如是，該求償權之權利範圍既與系爭借款原債權不同，自應釐清，原審未闡明令上訴人為事實上及法律上陳述及必要之聲明，踐行訴訟程序已有未合。

次查系爭借款係謝金火等人約定，由謝金火擔任借款人，謝相澤、上訴人擔任連帶保證人，為原審認定之事實（原判決第 5頁倒數第10行以下），上訴人既依約定為系爭借款保證，與謝金火間存在一定契約關係，衡諸經驗常情，以委任契約為常態，贈與契約為例外，上訴人與謝金火間之契約，是否非屬贈與契約？是否為類似委任之無名契約而得適用委任之相關規定？倘上訴人未受謝金火委任而與仁德農會訂立保證契約，其履行保證責任是否非為謝金火管理事務？而非屬無因管理？亦有再進一步研求餘地。

原審未遑詳加審究，遽以上揭理由為上訴人敗訴之判決，未免速斷。

上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日