最高法院民事-TPSV,108,台上,2447,20200805,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2447號
上 訴 人 陳淑玲
賴政憲
共 同
訴訟代理人 江慧敏律師
被 上訴 人 鄒素貞
訴訟代理人 林俊雄律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國107年1月3日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度上字第444 號），提起上訴，本院於109年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於本訴命上訴人遷出建物及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：上訴人陳淑玲、賴政憲為夫妻，因經營磁磚行有資金需求，自民國93年12月27日起至94年7 月15日止，陸續向伊借款共新臺幣（下同）2,807萬3,323元，並於94年間，將坐落苗栗縣造橋鄉淡文湖段807之22、之25、之26、之27、之28 、之29地號土地，及其上同段240、241、242、243建號即門牌苗栗縣造橋鄉○○村○○路0000000000000號建物（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），暨同縣竹南鎮○○段0○段0000○0地號土地及其上同小段1627建號建物（下稱竹南房地）之所有權移轉登記與伊，以擔保上開借款之清償。

兩造並於94 年8月10日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人若未於同年12月30日前向伊買回上開房地，即應將之點交與伊。

惟上訴人僅於95年2 月間以1,450萬元買回竹南房地，雖另於102年12月10日書立切結書（下稱系爭切結書），承諾於103年3月31日先行償還500 萬元，並貸款贖回系爭房地，逾期將無條件歸還系爭房屋，房內所有設施器具任伊處置。

然上訴人逾期迄未履約，其等繼續占有系爭房屋即無正當權源等情，以本訴，依民法第767條第1項前段、中段規定，或系爭切結書約定，求為命上訴人遷出系爭房屋之判決。

就上訴人之反訴，則以：上訴人向伊之借款，包括第一審卷第116 頁附表（下稱附表）所示2,807萬5,726元（附表編號19除外），及於95年1月2日之400萬元（附表編號19），共3,207萬5,726元，除於95年2 月間以1,450萬元買回竹南房地外，僅清償如第一審判決附表一、二所示，共139萬6,496元，餘款尚未清償，不得請求伊返還登記系爭房地等語，資為抗辯。

上訴人則以：伊等先後於94年6月30日、7月12日，將系爭房地、竹南房地所有權移轉登記與被上訴人，係為擔保向被上訴人借款之清償，性質上為讓與擔保契約，且迄未將房屋點交被上訴人，自屬有權占有。

況至95年1月2 日為止，伊等僅借款共1,700萬餘元，已全數清償，被上訴人請求伊等遷出系爭房屋，並無理由等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴，主張：伊等既完全清償借款，系爭房地已無擔保之債權存在，求為命被上訴人返還登記系爭房地所有權與伊等之判決。

原審以：上訴人為夫妻，為擔保向被上訴人借款之清償，前將系爭房地及竹南房地移轉登記與被上訴人。

嗣兩造於94年8 月10日簽立系爭協議書，約定上訴人若未於同年12月30日前向被上訴人買回各該房地，即應將之點交被上訴人。

另上訴人於102年12月10日書立系爭切結書，承諾於103年3月31日前償還被上訴人500萬元等情，為兩造所不爭。

依盧朝善（被上訴人配偶）之渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）新豐分行帳戶存摺明細暨歷史明細查詢表、欣慶營造有限公司（下稱欣慶公司，盧朝善為負責人）之該分行帳戶存摺明細、玉山商業銀行竹南分行支票、盧朝善在土地銀行帳戶存摺明細、匯款申請書、上訴人簽發之本票、陳淑玲於渣打銀行竹南分行帳戶資料及歷史明細查詢，及南山人壽公司陳報狀暨函附陳淑玲房屋貸款繳款對帳單等件所載，再佐以陳淑玲於第一審審理時自認已受領附表編號12之現金50萬元，及與賴政憲均表示對被上訴人匯款加總約2,700 多萬元並無爭執等情，足認被上訴人自93年12月27日起至94年7 月15日止，確有交付上訴人如附表（編號19除外）所示款項共2,807萬5,726元。

被上訴人既否認上開款項與兩造間磁磚交易有關，而證人姜承暉（泰慶貨運公司司機）及張堂銳（欣祥建設公司現場管理員）僅能證明被上訴人於95年後有向上訴人購買磁磚，而以磁磚貨款抵償借款，不能證明94年6 月以前之匯款為兩造間磁磚交易貨款。

上訴人復表示未保留94年6 月以前兩造間磁磚交易之相關資料，且自認附表所示94年6月17日300萬元係向被上訴人之借款。

再參酌兩造於系爭協議書約明被上訴人係以2,807萬3,323元向上訴人承買取得系爭房地及竹南房地，上訴人應於94年12月30日前以同一價格買回。

而該金額更與被上訴人主張上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止之借款總額2,807萬5,726元，相差僅2,403元，可見系爭協議書所載金額已經會算，其間差距應屬計算錯誤。

及上訴人雖抗辯系爭協議書所約定價金係實際借款加計預留將來借款擔保金額，却對其向被上訴人借款金額及所謂預留擔保額度，前後所述不一各情，足認兩造就被上訴人交付如附表所示之上開款項，有借貸之合意。

至附表各筆款項雖由盧朝善匯款或付現，然系爭協議書係由兩造簽立，系爭切結書之首段亦載明向被上訴人周轉現金轉還事業，足認盧朝善係代理被上訴人貸款與上訴人，消費借貸契約係成立於兩造間。

又上訴人除自93年12月27日至94年7月15日向被上訴人借款共2,807萬5,726元外，復自認於95年1月2日再借得附表編號19所示之400萬元，則被上訴人主張上訴人向伊借款總額為3,207萬5,726元，其中2,807萬3,323元之清償以（移轉）系爭房地及竹南房地所有權為擔保，應可採信。

被上訴人不爭執上訴人除以1,450 萬元買回竹南房地外，已清償如第一審判決附表一、二所示款項共139萬6,496元。

上訴人抗辯另以現金還款97萬0,077元，及以被上訴人應付磁磚貨款219萬4,660 元、貨款保留款9萬1,080元、磁磚利潤23萬8,240元為抵銷，暨於102年6月4日以無摺存款存入盧朝善帳戶4 萬元，由賴柏瑋（上訴人之子）於99年11月18日自其帳戶轉帳2 萬元至盧朝善帳戶以清償借款，縱然屬實，其金額共355萬4,057元，經扣除後，上訴人仍有借款1,262萬5,173元，尚未清償，其中以系爭房地擔保之借款為862萬2,770 元。

依被上訴人於臺灣苗栗地方法院103年度訴字第262 號清償借款事件（下稱清償借款事件）之準備書狀、該事件判決書，及臺灣高等法院臺中分院103年度重上更㈠第11 號確認抵押權不存在事件（下稱確認抵押權事件）和解筆錄，暨訴外人王文成之存摺所載，可知上訴人於95年2月間以1,450萬元向被上訴人買回竹南房地（登記在訴外人陳淑芬名下），雖以（陳淑芬名義）貸款之900萬元償付部分款項，惟尚有（價金）550萬元遲未支付，經被上訴人以清償借款事件訴請給付，並由王文成於103年9 月間在確認抵押權事件以和解方式代償550萬元，故上開事件之求償及王文成之代償，僅與上訴人買回竹南房地之債務相關，與上訴人以系爭切結書切結應於103年3月31日前清償之500萬元無涉。

上訴人抗辯該切結書所載500 萬元借款金額，已由王文成代償，全部借款已償還完畢云云，與事實不符。

審酌竹南房地雖經上訴人於95年間以1,450萬元買回，其中550萬元卻遲至103年間始由王文成代償，及上訴人於96年2月至103年6月間仍清償如第一審判決附表一、二所示金額共139萬6,496元，再於102年12月10日簽立系爭切結書，承諾於103年3月31日前償還現金500萬元等情，足認被上訴人於95年間有意辦理系爭房地移轉（返還）登記賴政憲，惟與上訴人已否清償借款無關。

上訴人未舉證證明簽立系爭切結書係受脅迫，且參酌系爭協議書之約定，及證人盧朝善之證述，可知該切結書之真意係約定上訴人最遲應於103年3月31日前償還被上訴人現金500 萬元，其餘債務再以貸款方式償還。

然上訴人僅於第一審判決附表二編號7、8之103年5月14日、103年6月5 日，清償共69萬元，顯然違反系爭切結書之約定。

雖系爭協議書第4條就標的物之點交，約定：前項期限內，如上訴人無法向被上訴人買回該不動產，雙方應即辦理點交等語，係在迴避修正前民法第873條第2項禁止流抵契約之規定，難認有效。

惟該規定已於96年3月28日改列為同法第873條之1第1項，且修正為流抵契約並非無效。

系爭切結書係於前揭修法後始簽訂，應屬有效。

上訴人既未依該切結書約定為清償，應無條件將系爭房屋交與被上訴人。

從而，被上訴人本訴依系爭切結書之約定，請求上訴人應自系爭房屋遷出，核屬有據，應予准許。

其另依民法第767條規定為請求，則毋庸審酌。

上訴人既未將系爭房地所擔保借款完全清償，其依讓與擔保契約及法理，反訴請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，不應准許等詞，為心證之所由得，因就本訴部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明；

就反訴部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回（即本訴）部分：按信託的讓與擔保係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移轉於擔保權人，擔保權人僅於擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權。

因屬擔保物權性質，就具有登記公示外觀之不動產，其讓與擔保之成立，僅需辦理所有權移轉登記與債權人為已足，固不以交付不動產擔保物之占有為要件，擔保之債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人；

債務不履行時，擔保權人得依約定方法就該擔保物取償。

至於擔保權人與債務人（擔保義務人）於96年3 月28日民法增訂第873條之1規定後，約定債務未清償時，擔保物之所有權移屬於擔保權人者，雖非無效，然讓與擔保既僅以擔保債務清償為目的，參酌增訂該條第2項規定及其立法意旨，若擔保物尚未交付占有，應認擔保權人於清償期屆至而未受債權之清償，請求債務人或第三人交付擔保物之占有時，仍負有清算擔保物價值之義務，且其價值如超過擔保之未償債權，並應返還剩餘價值與債務人或第三人。

倘擔保權人應返還清算後擔保物之剩餘價值，與擔保物本身之價值非顯不相當，其所負返還剩餘價值之義務與債務人（擔保義務人）交付擔保物之占有間，尤應有民法第264條關於同時履行抗辯規定之適用，庶符公平。

原審既認上訴人將系爭房地移轉登記與被上訴人，係為擔保其向被上訴人借款之清償，屬（信託）讓與擔保性質（見原判決第17頁），上訴人逾系爭切結書約定期限未清償債務，依約應點交返還（交付）系爭房屋與被上訴人（見原判決第19頁），則系爭房地於被上訴人請求交付占有時之客觀交易價值為何？上訴人斯時尚積欠擔保債務之金額若干？攸關上訴人於交付系爭房地占有之同時，被上訴人是否負有將擔保物價值超過擔保債權部分返還與上訴人之對待給付義務。

而上訴人於事實審一再抗辯：借款縱尚未還清，被上訴人亦必須透過拍賣或變價程序處分房地產，再以處分之金額來抵償等語（見一審卷第 165頁背面、第579 頁），其真意是否非認被上訴人應經由拍賣或變價或其他清算程序以清償擔保債務後，返還擔保物剩餘價值，並與被上訴人請求返還（交付）房屋之占有為同時履行抗辯？原審未遑推闡明晰，即遽為本訴部分不利於上訴人之判決，自屬速斷。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查依系爭切結書之約定，倘上訴人無法依限償還解決債務，願無條件「歸還」系爭房屋（同上卷第11頁），則被上訴人請求上訴人自系爭房屋「遷出」（見原判決第1 、20頁），其所由憑據為何，案經發回，宜由原審法院併注意及之，附此敘明。

關於駁回上訴（即反訴）部分：按信託讓與擔保，在擔保之債務未清償前，信託關係尚未消滅，債務人不得請求擔保權人返還擔保物。

又按採證、認事及解釋契約為事實審法院職權，倘其採證認事及解釋並不違背法令，不得執以為上訴第三審之理由。

原審本其認事、採證及解釋契約之職權行使，依據調查所得證據資料互為辯論之結果，認上訴人尚未將系爭房地所擔保之債務清償完畢，因認上訴人尚不得請求被上訴人移轉登記返還系爭房地，經核於法並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 魏 大 喨
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日