最高法院民事-TPSV,108,台上,2508,20200812,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2508號
上 訴 人 南山人壽保險股份有限公司

法定代理人 陳 棠
訴訟代理人 余天琦律師
施穎弘律師
被 上訴 人 侯佩伶
訴訟代理人 詹文凱律師
上列當事人間請求確認僱傭契約不存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月16日臺灣高等法院第二審判決（106 年度勞上字第97號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人對其薪資債權不存在之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人之法定代理人依序變更為尹崇堯、陳棠，有上訴人董事會議事錄及公司重大訊息等影本可稽，其分別具狀聲明承受訴訟，均核無不合，先予敘明。

二、上訴人主張：㈠被上訴人自民國85年9月2日起受僱於伊，解僱前擔任啟德聯合櫃臺業務行政專員（下稱系爭僱傭契約）。

因其對104 年度績效考評結果不滿，於105年2月17日與其主管余姝滿、呂宜芳（下稱余姝滿等2 人）晤談時，竟情緒激動拍桌咆哮、持美工刀欲自殘（下稱系爭失控行為）。

伊依「內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫」（下稱系爭預防計畫）規定，組成獨立委員會調查後，認被上訴人系爭失控行為，造成同仁內心恐懼，構成精神上不法侵害，成立「職場上不法侵害」，作出建議資遣被上訴人之決議。

伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，通知被上訴人自同年5月21日起終止系爭僱傭契約。

㈡伊資遣被上訴人，係因其長期無法與同事配合，行為及心理狀態已不適任工作，系爭失控行為更造成主管精神上相當畏懼，此資遣行為符合比例原則及解僱最後手段性原則。

伊未妨害被上訴人加入工會，被上訴人亦非工會指標性人物，伊終止系爭僱傭契約未產生寒蟬效應，或有不當影響工會活動之情形。

㈢爰求為確認兩造間僱傭關係自105年5月21日起不存在，及確認被上訴人對伊如第一審附表所示之薪資（下稱系爭薪資）債權不存在之判決。

三、被上訴人抗辯：㈠伊於加入工會前考績均中上，並無不能勝任工作情形，嗣加入工會後即引起主管關切，而遭刁難，方出現考績較差問題。

㈡上訴人終止系爭僱傭契約之行為，業經勞動部不當勞動行為裁決委員會105 年勞裁字第28號裁決，認定構成不當勞動行為。

伊之系爭失控行為，係因長期受不公平待遇，一時情緒爆發之反應，與工作表現無關，且未造成同事工作上之不便與困擾，更與伊之客觀能力及主觀履行勞務態度無關，不能作為評斷伊是否勝任工作之依據。

伊無不能勝任工作情形，上訴人終止系爭僱傭契約並不合法。

四、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：㈠關於上訴人終止系爭僱傭契約部分：⒈依余姝滿之證詞及光碟錄音檔案紀錄可知，被上訴人加入工會前，上訴人曾表示最好不要。

嗣被上訴人就104 年度績效考評結果不滿，與余姝滿等2 人會談時，因余姝滿仍對其表示不希望其加入工會，認加入工會讓其分心，被上訴人始發生系爭失控行為。

而上開面談未因系爭失控行為中斷，過程中余姝滿之談話語氣、態度並無異樣，談話繼續進行2 個多小時，未見任何情緒反應或心生恐懼之情，難認被上訴人之系爭失控行為當場已致與會主管心生畏懼，構成不法侵害或心理暴力情形。

⒉依上訴人系爭預防計畫內容及留存公司歷年處理職場不法侵害事件紀錄，上訴人組成之獨立調查委員會，僅憑被上訴人1 次失控行為即認成立職場不法侵害，未給予心理諮商、情緒管理輔導等機會，亦未給予相關教育訓練課程，逕建議資遣被上訴人，核與職業安全衛生法第6條第2項及系爭預防計畫之規定意旨及精神有所未合。

⒊被上訴人於103 年間接受績效輔導，結果為：「在團隊中會主動協助其他同仁，配合度已明顯改善，偏差行為經輔導已修正，服從小組長指示，作業品質提升並能以熱忱服務業務同仁，建議予留任」。

縱被上訴人於104 年復有績效不佳及與同仁相處不睦情形，仍可再進行輔導。

上訴人未證明被上訴人自85年9月2日起至加入公會前，長達15年間有何考績不佳、不能勝任工作情形，於終止系爭僱傭契約前，復未調整被上訴人工作內容，或先行以較輕之記過等方式處理，不符合解僱最後手段性原則。

是上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止系爭僱傭契約，自不合法。

㈡關於被上訴人薪資部分：兩造不爭執被上訴人之薪資為每月新臺幣（下同）4萬4,300元，而上訴人終止系爭僱傭契約既不合法，被上訴人自得請求上訴人給付系爭薪資。

至被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表中，雖尚有投保薪資4萬3,900元，惟觀諸上開內容，被上訴人於105年5月25日後之投保單位為「臺北市保險業務職業工會」，投保薪資與其任職上訴人時之投保薪資相同，顯係為接續勞保年資而以其原任職投保薪資續保，尚難逕謂被上訴人有前往他處任職之情。

參以被上訴人之健保投保單位係「臺北市中正區公所」，其自105 年度至今無於他公司任職之薪資所得，亦有健保投保資料查詢、稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，且上訴人亦未舉其他證據以證明之，尚難認被上訴人有前往他處任職取得薪資之事實。

㈢從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自105年5月21日起不存在，及確認被上訴人對其系爭薪資債權不存在，均無理由，不應准許。

至上訴人聲請再傳訊證人呂宜芳，已無必要，且其他攻防方法及舉證於判決結果不生影響，不一一論述。

五、本院之判斷：㈠廢棄發回部分（即上訴人請求確認被上訴人對其系爭薪資債權不存在部分）：按當事人聲明之證據，除法院認為不必要者，應為調查。

調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，此觀民事訴訟法第286條、第297條第1項規定自明。

倘負舉證責任之當事人聲明之證據，法院於言詞辯論終結前未為調查，而於其後始行調查，調查所得之證據，如對該當事人有利，法院據之為其勝訴之判決時，將剝奪他造當事人之程序權及實體權；

反之，所得證據如對該當事人不利，法院未經由言詞辯論程序，賦與該當事人另提出證據之機會，亦侵害其程序權，自屬違背法令。

查上訴人於106 年12月20日即提出調查證據聲請狀，請求原審調閱被上訴人全民健康保險投保資料、105 年度所得稅各類所得資料清單（見原審卷105至107頁）。

遍觀原審全卷，原審及至107年1月2 日辯論終結時，均未見有調閱上開資料之記載，更遑論有提示、曉諭當事人為辯論之情形。

卻於辯論終結後之同年月3 日，始調取被上訴人之健保投保資料查詢、稅務電子閘門財產所得調件明細表（見同卷 373至407 頁），未令兩造就上開證據有辯論之機會，而逕採為判決之基礎，並謂難據此認被上訴人有前往他處任職取得薪資之事實，依上說明，已剝奪上訴人另提出證據之機會，於法自有未合。

所為駁回上訴人請求確認被上訴人對其系爭薪資債權不存在部分之判決，即有可議。

上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。

㈡駁回上訴部分（即上訴人請求確認兩造間僱傭關係不存在部分）：按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並無違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

原審依相關事證，合法認定：上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，並不合法，就其請求確認兩造間僱傭關係不存在部分，所為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。

上訴意旨，就原審採證、認事之職權行使，暨其他與該部分判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。

又原判決既認定上訴人終止系爭僱傭契約並不合法，則其是否成立工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，即不影響上訴人此部分敗訴判決之結果。

原審未予審認，且說明其餘攻防方法及證據，經斟酌後，不足以影響判決之結果，尚非判決不備理由；

且上訴人就其是否成立不當勞動行為，提起行政訴訟，原審未在該訴訟終結前停止本件訴訟程序，亦無不當。

至於原判決雖於第7頁第4列誤載「其個人之就診紀錄」等字，惟屬贅載，與判決結果並無影響。

均併予敘明。

六、結論：本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 陳 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日