最高法院民事-TPSV,108,台上,2656,20200408,1

最高法院民事裁定 108年度台上字第2656號
上 訴 人 鑫念有限公司
法定代理人 蔡玉娟
上 訴 人 洪煊惠
張雯澤
李欣蓉
蕭佩雯
賴英如
林彥懷
上七人共同
訴訟代理人 洪曉菁律師
上 訴 人 新潤建設股份有限公司
法定代理人 劉毅剛
訴訟代理人 陳國雄律師
蔡志揚律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107年2月27日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第791號），各自提起上訴，本院裁定如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件兩造就原判決於其不利部分，各自提起上訴，雖均以各該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：上訴人新潤建設股份有限公司（下稱新潤公司）於民國97年間擬具系爭都更案，經臺北市政府於99年6月7日核定實施（下稱原都更處分）。

新潤公司於該案土地上規劃興建系爭建案，於99年 9月至100年1月間，陸續與對造上訴人鑫念有限公司以次7人（下稱鑫念公司7人）或其前手簽訂系爭契約，原定自99年9月1日開工日起算 1,100個日曆天前完工。

而新潤公司於原都更處分核定前，已得知原建物所有權人之一陳君羊業於40年間死亡，繼承人未辦理繼承登記，並非無法調查該繼承人。

乃怠於盡查證及通知之義務，亦未依該期間無變更、限制之都市更新條例第12條、第22條、土地法第73條之1 規定，請地政機關列冊管理，將陳君羊原持分建物排除不列入都更人數及所有權比率，仍逕對之通知及列為計算基準，其辦理都更程序顯非適法。

則其已能預見系爭都更案恐因此生變，卻未向買受人說明該風險，原都更處分於100年6月23日遭撤銷，致須重新申請都更案核定及建照，遲於103年6月19日取得使用執照，逾期完工 281.5日，自有歸責事由。

是系爭建案未如期完工，並無系爭契約第9條第2項但書第2款所定政府法令變更、限制或其他非新潤公司能力所可抗拒之情事，新潤公司仍應負遲延竣工之責。

又都更之公益目的及原建物實際權利人之程序參與權保障，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，亦無依原有效果履行契約顯失公平之情事，新潤公司不得依民法第227條之2第1項規定主張免責。

另鑫念公司 7人僅為提前交屋而簽署之切交保密協議書或提前交屋切結書，難認已拋棄對新潤公司遲延完工之損害賠償請求權。

而系爭契約第9條第2項約定新潤公司逾期取得使用執照，每逾1日按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息，應屬違約金之約定。

爰審酌新潤公司因循誤信內政部94年12月 9日函、96年1月10日函、100年2月8日函示以登記名義人（已歿）為都更案徵詢及參與分配對象之前例，嗣因該部100年2月23日函就都更實施者於都更程序中知悉原所有權人死亡之情形，闡示如何踐行對實際權利人之程序保障，致原都更處分被撤銷，其並非惡意違法申請都更案及遲延完工，且其於原都更處分經撤銷時，正施作地下室開挖及連續壁作業等基礎工程，在停工 312日期間，須繼續負擔融資利息，更須負擔買受人請求遲延之賠償，所受損失非小，但復工後已努力減少逾期日數，彌補工程延誤對買受人所致損失；

鑫念公司 7人則受有已付價金可按法定利率計付之利息、向金融機構繳納之貸款利息等損害，及未能於預定時間遷入居住之不利益，參酌兩造實際所受損失，認倘新潤公司仍按系爭契約第9條第2項約定計付違約金，顯屬過高，爰減為按已付價款萬分之2.5計付。

是鑫念公司7人請求新潤公司給付如原判決附表二「本院認定得請求金額」欄所示本息，為有理由，應予准許，逾此之請求，不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷矛盾或違反論理、經驗、證據法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。

末查，民事訴訟法第469條第2款所謂「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」，係指依同法第32條應自行迴避或依同法第35條、第38條規定經裁定迴避之法官而言。

本件參與原判決之陪席法官陳蒨儀，並未參與前審裁判，縱曾參與第一審法院其他相關之裁判，仍與上揭應自行迴避之情形有別，並無上開應自行迴避事由，亦無經法院裁定命迴避之情形，新潤公司就此所為之指摘，不無誤會。

又原審既認上開約定之違約金過高，則應如何酌減，要屬其職權裁量之範圍，不得任指為違法。

均附此說明。

據上論結，本件兩造上訴均為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日