最高法院民事-TPSV,108,台上,2667,20200813,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2667號
上 訴 人 蕭 宗 彥
倪 運 楏
王陳春梅
林姚麗珠
共 同
訴訟代理人 楊 長 岳律師
被 上訴 人 余 國 成
余 惠 玲
余 惠 卿
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107年3月7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（106年度上字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：上訴人蕭宗彥、倪運楏、王陳春梅、林姚麗珠共有坐落苗栗縣竹南鎮○○段 000地號【即重測前同鎮○○○段○○○小段（下稱重測前） 00-00地號】土地（下稱系爭土地）上之同段000、000、000、000建號建物（下合稱系爭房屋，建物逕以建號稱之），與訴外人余清己及被上訴人共有同段 000地號土地（重測前00-00地號）上之同段000建號房屋、訴外人林素昭所有同段000地號（重測前00-00地號)土地上之同段000建號房屋及同段 000、000、000地號土地（以下均逕以地號稱之）上之房屋，係依苗栗縣政府78年栗建管竹字第 136號建造執照（下稱系爭建照)、79年栗建管竹字第104號使用執照（下稱系爭使用執照）所興建，為同一集合式住宅社區之前後排建物，建築基地所有人（起造人）均委託訴外人林厥文建築師全權代表，出具土地使用權同意書，申請建造執照所附平面圖及套繪圖皆劃有 6公尺寬合計面積約 189平方公尺之私設道路（下稱系爭道路）供社區住戶通行使用，具有起造人間約定通行權契約性質，林姚麗珠為起造人，其餘上訴人為上開房屋及坐落基地之繼受人，應受通行權契約之拘束。

系爭建案設計以系爭房屋牆面往北平移 1.5公尺再量測 6公尺寬為系爭道路範圍，故伊對系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）三編號A所示面積99.58平方公尺（即附圖二編號A1所示面積84.7平方公尺與附圖四編號B所示面積14.88平方公尺）有通行權存在等情，爰依通行權契約之法律關係，求為確認伊對系爭土地如附圖四編號B所示面積14.88平方公尺有通行權存在，上訴人在該通行權範圍內，不得停放車輛、堆置雜物、設置地上物或為任何妨害被上訴人通行行為之判決（第一審判決確認被上訴人對系爭土地如附圖二編號A1所示面積84.7平方公尺有通行權存在，上訴人於該通行權範圍內，不得停放車輛、堆置雜物、設置地上物或為任何妨害被上訴人通行行為，且應容忍被上訴人整修、鋪設柏油道路部分，上訴人未聲明不服，及其餘未繫屬本院部分，均不贅列）。

上訴人則以：系爭道路通行範圍經原法院102年度上字第299號判決（下稱第 299號判決）以兩造相鄰地界線各自提供3公尺合組6公尺私設道路確定在案，即系爭道路之位置如附圖二所示測量結果。

第 299號判決該判斷對本件有爭點效之適用，被上訴人對系爭土地僅如附圖二編號A1所示面積84.7平方公尺有通行權存在。

附圖三測定系爭土地應負擔系爭道路面積 99.58平方公尺，其寬度增為4.26公尺，面積僅增加1.58平方公尺，顯不合理等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：坐落系爭土地上之系爭房屋，與坐落 000、000、000、000、000地號土地上之房屋，均屬系爭建照、使用執照之建案範圍，為同一集合式住宅社區之前、後排建物，系爭房屋為前排建物，其餘房屋為後排建物。

系爭建照建築基地包括重測前 00-0、00-0、00-0、00-00地號土地，起造人為訴外人林貴幸、林陳玉梅、洪玉明、洪永和、呂瑞玉（使用執照變更為鄧慶林）、溫光郎、林菊妹、林榮茂（使用執照變更為林鍾瑞鎔）及林姚麗珠，均委託林厥文建築師全權代表，申請系爭建照所檢附平面圖劃有6公尺寬、面積約189平方公尺之私設道路，並檢附重測前00-0、00-0地號土地所有權人洪玉明及重測前 00-00地號土地共有人方鏡南等人出具之土地使用權同意書。

系爭使用執照建築基地土地經合併、分割為重測前00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號土地，使用執照申請書檢附上開地號、重測前00-0地號土地所有權人洪玉明及重測前 00-00地號土地共有人方鏡南等人出具之土地使用權同意書，所檢附平面圖畫有6公尺寬、面積約189平方公尺之私設道路。

余清己、被上訴人共有 000建號房屋之原始起造人為林陳玉梅；

蕭宗彥所有 000建號房屋之原始起造人為溫光郎、倪運楏所有000建號房屋之原始起造人為林菊妹、王陳春梅所有000建號房屋之原始起造人為林鍾瑞鎔、林姚麗珠為所有 000建號房屋之原始起造人事實，為兩造所不爭執。

系爭建案於興建時即規劃系爭道路，供該集合式住宅社區住戶通行使用，起造之初申請建造執照時經土地所有權人同意而留設，屬建築技術規則所指「私設通路」，依建築法第11條、建築技術規則建築設計施工編第 2-1條規定，計入法定空地面積，具有公益性。

系爭道路係經土地所有權人同意供特定人士通行而自行留設之私人道路，僅供通行使用，不得擅自在其上興建地上物，有起造人間約定通行權契約之性質。

該通行權契約之實質通行地點、位置，經建築主管機關審查，作為發給相關建造執照、使用執照之要件，該執照上均已記載私設道路用地面積，起造人之後手取得系爭道路部分之土地，當已知悉或可得而知該部分土地係私設道路應供通行使用，應受其拘束，堪認兩造間就系爭道路所使用之土地，有約定通行權契約關係存在，得本於該契約關係，行使其通行及排除他人妨礙其通行之權利。

系爭道路確實坐落位置，應依系爭建案之原始建築規劃以定。

依苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）104年3月12日函及證人即竹南地政承辦人員羅世安、羅茂紜證詞，系爭建案所在基地於81年間實施重測，重測前地籍圖即停止適用，其有關地籍之變更與應用皆以重測後地籍圖為依據，且重測前後地籍圖與界址皆有不大相符情形，難以重測前建築設計圖、竣工平面圖套繪地籍圖，作為系爭道路坐落位置依據。

參諸證人即系爭建案基地主要所有人洪玉明證詞，及系爭房屋坐落基地（重測前00-00地號土地）與後排房屋坐落基地（重測前 00-00至00-00、00-0地號）土地，全屬分割前00-0地號土地，經規畫建築後始為土地分割之情，系爭建築設計圖說（見一審卷㈠第175頁）僅供建築主管機關審核申請建築計算建蔽率和空地比，與其後土地實際分割無關。

且系爭建築設計圖說記載私設道路面積合計約 189平方公尺，竹南地政套繪結果，附圖一所示私設道路面積合計172.91平方公尺；

附圖二所示及加計000地號土地全部面積43.73平方公尺僅182.22平方公尺，均有甚大落差。

重測後000至000地號土地登記面積，均較系爭建築設計圖說所載000至000地號土地面積少，而各筆土地於重測前原即建有地上物且並排毗鄰，其土地寬度理應不變，顯非出於重測可能產生之落差，應係原本土地實際面積即非系爭建築設計圖說所標記之數字，系爭建築設計圖說之標示及面積，非基地分割之實際界址線及面積，難執為認定系爭道路坐落位置依據。

審酌系爭建案之建造執照、使用執照案卷所附壹樓平面圖（圖號均為A-1，見一審卷㈠第27頁、卷㈡第77頁)，規劃一樓平面之相關配置，較諸系爭建築設計圖說詳盡且有明確標示，可為認定系爭道路坐落位置之依據。

依該圖所示，前排房屋後面（即北側）有防火間隔1.5公尺，往北即為6公尺寬之道路，道路北側距後排房屋之美術柱有1.86公尺寬之空地，符合最初建築設計及興建完成時之配置，該坐落位置方屬最初起造人間私設道路通行權契約合意內容。

系爭道路使用系爭土地之範圍應為：南側以現況房屋壁面往北平移1.5公尺為界線，西側分別以000、000地號土地間界址延伸線和000地號土地東側界址往西平移6公尺為界線，北側及東側均至系爭土地之界址線，即如附圖三編號A所示面積99.58平方公尺。

第 299號判決僅以系爭建築設計圖說為判斷之依據，然該建築設計圖說業經證人洪玉明於本件證述僅供建築主管機關審核申請建築計算建蔽率和空地比，與其後土地實際分割無關等語，復有系爭建照、使用執照案卷內所附壹樓平面圖資料，足以推翻第 299號判決之判斷，上訴人抗辯應以第299 號判決認定如附圖二所示測量結果為系爭道路之位置云云，亦非可採。

附圖三編號A所示面積99.58平方公尺土地，為系爭道路使用系爭土地之範圍，被上訴人對該部分土地有約定通行權，除附圖二編號A1所示面積84.7平方公尺土地部分外，未重覆部分即如附圖四編號B所示面積14.88平方公尺土地亦有約定通行權存在。

從而，被上訴人依約定通行權之法律關係，請求確認其對上訴人所有系爭土地如附圖四編號B所示面積14.88平方公尺部分有通行權存在，上訴人於該通行權土地範圍內，不得停放車輛、堆置雜物、設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而就被上訴人如上聲明，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如上述聲明。

按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定。

又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。

原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合證人證詞及相關事證，合法認定系爭建案規劃前、後排房屋間保留寬度 6公尺之系爭道路，應依原始建築規劃以定坐落位置，系爭建造執照、使用執照案卷內所附壹樓平面圖，較諸系爭建築設計圖說詳盡且有明確標示，依該壹樓平面圖所示，前排房屋即系爭房屋後面（即北側）有防火間隔1.5公尺，往北即為6公尺寬之系爭道路，符合最初建築設計起造人間就系爭道路通行權契約之合意內容，系爭道路使用系爭土地之範圍應如附圖三編號 A所示。

該壹樓平面圖及證人洪玉明之證詞為本件提出之新訴訟資料，足以推翻第 299號判決關於系爭道路坐落位置之判斷，因以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 滕 允 潔
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日