最高法院民事-TPSV,108,台上,515,20190522,1

最高法院民事判決 108年度台上字第515號
上 訴 人 林志峰
訴訟代理人 吳漢成律師
被 上訴 人 彭權英

訴訟代理人 傅爾洵律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106年3月15日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（104年度上字第28 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告（合夥組織）烤之鄉小吃店、歐睿祥（即歐陽興，下稱歐睿祥等2人）自民國102年7月15 日起至同年9月27日止，向伊借款共新臺幣（下同）543萬4,000 元（下稱系爭借款），未為清償。

上訴人為烤之鄉小吃店之合夥人，歐睿祥為該合夥之負責人，烤之鄉小吃店嗣雖於103年2月17日變更合夥負責人為訴外人張耿銘、合夥人為訴外人呂學坤，惟依民法第681條規定，上訴人應就退夥前該小吃店之合夥系爭借款債務，負補充性之給付義務。

伊持本件第一審103 年度訴字第91號（部分）確定判決，聲請對烤之鄉小吃店強制執行，經該院以105年度執字第14286號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行無結果，換發債權憑證結案，足見合夥財產已不足清償合夥債務等情，求為命上訴人於烤之鄉小吃店之財產不足清償系爭借款本息時，應就不足額部分與該小吃店負連帶給付責任之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。

上訴人則以：伊純係烤之鄉小吃店之出資合夥人，未參與營運或紅利分配，亦未在本票、借據、借款契約簽章，系爭借款債務與伊無涉。

況被上訴人亦未舉證證明該小吃店之財產不足清償合夥債務，伊無須就系爭借款負補充性之給付義務。

嗣於原審併稱伊未與歐睿祥合夥成立烤之鄉小吃店，亦未授權或同意他人以伊名義與歐睿祥成立合夥，縱臺東縣政府商業登記伊為合夥人，不當然對該小吃店之債務負連帶清償責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：烤之鄉小吃店已於104 年11月16日廢止，名下僅有82年（西元1993年）份中華汽車1輛，及臺灣銀行101年度利息所得7 元。

且佐以被上訴人聲請系爭執行事件對該小吃店內生財器具強制執行，因訴外人林黃好表示店內動產非該小吃店所有，而執行無結果，足見烤之鄉小吃店所餘資產不足清償系爭借款。

上訴人於一審既不爭執為該小吃店之合夥人，其上訴第二審後始抗辯相關合夥資料非其親簽，係遭冒名登記為合夥人云云，屬於第二審始行提出之新防禦方法，復未釋明有民事訴訟法第447條第1項各款之情形，應予駁回。

烤之鄉小吃店原由上訴人與歐睿祥合夥經營，嗣張耿銘、呂學坤於103年2月17日加入合夥，上訴人與歐睿祥則於同日退夥，登記負責人變更為張耿銘，惟實際仍由歐睿祥經營，為上訴人於一審所不爭執，並同意協議簡化兩造爭點作為辯論及判決基礎，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認。

上訴人未能舉證證明係遭冒名登記為烤之鄉小吃店之合夥人，其撤銷該部分自認，不生效力，仍應依民法第681條、第690條規定，就退夥前之系爭借款本息，負連帶清償責任等詞，為其判斷之基礎。

按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。

故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明。

本件上訴人於第一審抗辯：伊未參與烤之鄉小吃店之營運或紅利分配，無須依民法第681條規定負補充性之給付義務（見一審卷第29、34頁）。

嗣於原審另提出「遭冒名登記為該小吃店合夥人」之抗辯（見原審卷第11、65、86、87、88頁），是否非屬就在第一審已提出之防禦方法為補充，仍應准予提出之範圍？尚滋疑義。

原審未詳為研求，遽認該抗辯屬上訴人於第二審始行提出之新防禦方法，不許其提出，不免速斷。

況原審一方面認為上訴人就該「遭冒名登記為合夥人」之抗辯，係新防禦方法而不許其於第二審提出，卻又置歐睿祥所陳：上訴人不知以其名義登記為合夥人等語（見原審卷第65頁）於不顧，謂上訴人未能舉證證明係遭冒名登記為烤之鄉小吃店之合夥人，仍應負連帶清償責任（見原判決第6至8頁），亦有可議。

再按數人負同一債務，而其給付可分者，如未明示對於債權人各負全部給付之責任，應各平均分擔之，此觀民法第271條及第272條第1項規定自明。

被上訴人於第一審係主張：歐睿祥等2 人共同向其借款，契約書未記載連帶，請求其2 人共同給付，上訴人與歐睿祥於烤之鄉小吃店之合夥財產不足清償時，應就不足額部分與該小吃店負連帶給付責任（見一審卷第29、30、167 頁）。

第一審判命歐睿祥等2 人應給付被上訴人系爭借款本息，上訴人與歐睿祥於該小吃店之合夥財產不足清償前項金額時，應就不足額部分與烤之鄉小吃店負連帶給付責任（參見一審判決主文第1、2項），則命歐睿祥等2 人為給付部分，似為可分之共同債務。

果爾，第一審命烤之鄉小吃店給付部分僅為271萬7,000元本息。

乃原審竟認被上訴人請求上訴人於該小吃店之合夥財產不足清償543 萬4,000 元本息時，應就不足額部分與烤之鄉小吃店負連帶給付責任，仍有未合。

此外，合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此項要件之存在負舉證之責，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。

歐睿祥於事實審陳稱：（烤之鄉小吃店）店內的生財器具，價值有超過543萬4,000元（見原審卷第64、65頁），即被上訴人亦同意就該小吃店內之動產進行鑑價（見同上卷第65頁），則烤之鄉小吃店之資產是否不足清償系爭借款，與被上訴人得否請求命上訴人負補充性之給付義務，所關頗切，自應究明。

原審未詳為調查審認，率以訴外人林黃好表示店內動產非烤之鄉小吃店所有，遽為上訴人不利之判決，尤屬速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 盧 彥 如
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日