最高法院民事-TPSV,108,台上,558,20190411,1

最高法院民事判決 108年度台上字第558號
上 訴 人 張 保 盛
訴訟代理人 施 瑞 章律師
上 訴 人 張潘春玉
訴訟代理人 熊 治 璿律師
被 上訴 人 黃 建 富
訴訟代理人 王 世 勳律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年3月7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度上字第329號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴人之上訴均駁回。

第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。

理 由本件上訴人張保盛主張：伊與對造上訴人張潘春玉、訴外人陳明發於民國83年1月25 日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定伊將所有坐落臺中市○里區○○○段00000000000000000000地號土地（以下合稱系爭土地），陳明發將其所有坐落同地段000-0、000-00地號土地（下稱000-0地號等2筆土地），以買賣方式移轉登記予張潘春玉，張潘春玉免付價金，但同意將坐落同地段000-0、000-00地號土地（下稱000-0、000-00地號土地）內西側邊向依現況寬約8公尺之道路（下稱系爭道路），無條件永久提供伊與陳明發作為通行道路使用，伊與陳明發另給付張潘春玉新臺幣（下同）50萬元。

伊於83年4月11日將系爭土地移轉登記予張潘春玉，並給付張潘春玉50萬元，張潘春玉亦提供系爭道路供通行。

詎000-0地號土地之所有人即訴外人張鐵工廠股份有限公司（下稱張鐵公司）對伊及訴外人侑達實業有限公司（下稱侑達公司）提起請求確認通行權不存在等訴訟 (下稱前案），經法院判決命伊與侑達公司不得通行000-0地號土地確定。

張潘春玉因可歸責於己之事由而無法提供000-0地號土地供伊通行，屬給付不能；

而000-00地號土地因無單獨供通行之實益，爰依民法第226條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達，向張潘春玉為解除系爭協議之意思表示，張潘春玉自應將系爭土地移轉登記予伊，以回復原狀。

然於前案訴訟期間，張潘春玉竟與被上訴人黃建富於100年10月18日訂立買賣契約，於同年11月1日將系爭土地移轉登記予黃建富，該買賣之債權行為及移轉登記之物權行為（下稱系爭買賣之債權及物權行為），均為通謀虛偽意思表示，應屬無效。

伊自得代位行使張潘春玉對黃建富之不當得利返還請求權、所有權之物上請求權，請求黃建富塗銷系爭土地所有權移轉登記，並依民法第259條第1款規定，請求張潘春玉移轉系爭土地所有權；

如認系爭買賣之債權及物權行為均屬有效，則依同條第6款規定，請求張潘春玉償還系爭土地之價額646萬5024元等情，先位求為 (1)確認張潘春玉及黃建富間就系爭土地所為買賣之債權及物權行為均不存在，(2)命黃建富塗銷系爭土地所有權移轉登記，(3)命張潘春玉將系爭土地移轉登記予伊；

備位求為命張潘春玉給付646萬5024元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（張保盛逾上開範圍之請求，經受敗訴判決後，未據其聲明不服）。

對造上訴人張潘春玉及被上訴人張建富則以：系爭協議係由張潘春玉與張保盛、陳明發三方簽訂，該協議對於張保盛及陳明發具有相互依存性及整體不可分割，張保盛未與陳明發共同為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。

伊等就系爭土地所為買賣非基於通謀虛偽意思表示。

系爭土地之買賣價金為155萬 0010元，應據此計算張保盛得請求返還之土地價額。

張鐵公司及訴外人張勝福分別將其對張保盛如原判決附表編號1、2、3、5號債權（下稱編號1、2、3、5號債權）讓與張潘春玉，另系爭協議經解除後，張潘春玉得請求張保盛返還自85年1月8日起至103年1 月8日止，通行154-67地號土地相當於租金之不當得利45萬元，並以上開債權與對張保盛所負返還土地價額之債務抵銷等語，資為抗辯。

原審以：張保盛、陳明發與張潘春玉於83年1月25 日簽訂系爭協議，其內容略以：第1條：張保盛將所有系爭土地，陳明發將所有000-0地號等2筆土地，以買賣方式移轉登記予張潘春玉，張潘春玉免付價款取得上述土地，但有另附帶條件續如下第2條：張潘春玉同意將系爭道路無條件永久提供張保盛、陳明發為通行道路使用。

第3條：張保盛、陳明發應備出50萬元予張潘春玉。

而張保盛已於83年4月11日將系爭土地移轉登記予張潘春玉，嗣張潘春玉於100年11月1日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予黃建富。

張鐵公司即000-0地號土地之所有人對張保盛及侑達公司提起前案訴訟，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第867號、原法院100年度上字第314號、本院102年度台上字第2271號判決，命張保盛及侑達公司不得通行000-0地號土地，及張保盛給付張鐵公司70萬8333元本息確定等情，為兩造所不爭。

按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。

又同法第256條規定，債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。

依系爭協議之約定，張保盛、陳明發分別將系爭土地、000-0地號等2筆土地，以買賣之方式移轉登記予張潘春玉，並給付張潘春玉50萬元，與張潘春玉將系爭道路無條件提供張保盛、陳明發永久通行使用，互為對價，其性質非屬租賃契約，應為無名契約。

張潘春玉於簽訂系爭協議後，雖曾提供系爭道路予張保盛、陳明發通行，惟張鐵公司於前案判決確定後，於103年1月9日將000-0地號土地封閉而無法通行，堪認張潘春玉依系爭協議永久提供000-0地號土地供張保盛通行使用之債務部分，已給付不能，並係因可歸責於張潘春玉之事由所致。

又張潘春玉所有之000-00地號土地係銜接000-0地號土地通往臺中市三豐路，無法獨立供通行至該道路，此部分協議之履行，對張保盛無任何利益，是張保盛得依前揭規定解除系爭協議。

張保盛以起訴狀繕本之送達向張潘春玉為解除系爭協議之意思表示，經張潘春玉於103年7月4日收受該繕本，系爭協議於是日經合法解除。

又張潘春玉、張保盛、陳明發分別為系爭協議之甲、乙、丙方，且依系爭協議內容，張保盛、陳明發對張潘春玉所負履行義務可明確區分，為可分之債，自得分別行使契約解除權。

又張潘春玉與黃建富於100年9年28日簽訂不動產買賣契約書，由黃建富以總價155萬0010元向張潘春玉買受系爭土地，嗣黃建富於同年10月18日匯款100萬元、51萬8900元（第2期款）至張潘春玉之帳戶，復於同年9月28日、同年10月27日以現金給付張潘春玉1萬元（第1期款）、2萬1110元（第3期款）。

黃建富係張潘春玉之女婿，雖上開買賣價金較低，且未尋求仲介或專人估價，尚難認渠等就系爭土地之買賣違反交易常情，而為通謀虛偽意思表示。

是張保盛先位之訴，請求確認張潘春玉、黃建富就系爭土地買賣之債權及物權行為不存在，並代位張潘春玉請求黃建富塗銷系爭土地移轉登記，請求張潘春玉於回復登記後，將系爭土地移轉登記予伊，即非有據。

再按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，此觀民法第259條第6款規定自明。

系爭協議關於張保盛部分既經合法解除，張潘春玉自負有返還系爭土地予張保盛之義務，而張潘春玉業將系爭土地移轉登記予黃建富致不能返還，張保盛自得請求張潘春玉償還系爭土地之價額。

經囑託臺中市不動產估價師公會鑑定結果，系爭土地於103年6月間之價額為442萬8600元，堪認係同年7月4日系爭協議解除時之土地價額，則張保盛得請求張潘春玉返還系爭土地之價額為442萬8600元。

至張潘春玉提出之不動產交易實價查詢結果，其成交土地坐落地號不明；

張保盛所提同地段000地號等20筆土地之不動產買賣契約書等資料，係多筆土地連同地上廠房整體出售，其交易條件與系爭土地不同，均非可作為認定系爭土地價額之依據。

又張鐵公司、張勝福分別將編號1、2號及編號3、5號債權讓與張潘春玉，張潘春玉以答辯狀繕本之送達向張保盛為債權讓與之通知。

另000-00地號土地為張潘春玉所有，系爭協議就張保盛部分既經合法解除，張保盛自85年1月8日起至103年1月8日止通行000-00地號土地之法律上原因即不存在，張潘春玉得請求張保盛返還按相當於租金計算之不當得利。

斟酌000-00地號土地供通行之面積為59平方公尺，占系爭道路面積15%，係作通行道路使用；

張鐵公司與張保盛、陳明發、訴外人祥利實業股份有限公司曾於82年5月25日簽訂備忘錄，約定通行系爭道路之對價為每年50萬元，由張保盛給付1/3；

前案確定判決亦認定張保盛就通行000-0地號土地部分，應按每年50萬元之85%、分擔1/3計算相當於租金之不當得利等情，張潘春玉主張以相同標準計算張保盛於上開期間通行000-00地號土地部分之不當得利價額為45萬元，即屬可採。

張潘春玉以上開債權與所負返還土地價額之債務抵銷，經抵銷後，張保盛尚得請求張潘春玉給付284萬6303元，及自104年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（計算式如原判決附表「抵銷計算情形」欄所示）；

其逾此範圍之請求，則不應准許。

爰就第一審關於命張潘春玉給付超過284萬6303元本息部分，予以廢棄，改判駁回張保盛該部分之訴，並駁回張潘春玉其餘上訴；

另維持第一審所為張保盛敗訴部分之判決，駁回其上訴。

按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

張保盛於原審固主張：張潘春玉為張鐵公司之最大股東，其於前案訴訟期間，與黃建富就系爭土地所為買賣之債權及物權行為，係權利濫用、違反誠信原則，應屬無效等語（見原審卷一第67、68、159 頁）。

惟張潘春玉、黃建富就系爭土地所為買賣行為，非對張保盛行使權利或履行義務，自無上開規定之適用，原判決雖未敘明否採張保盛上開主張之理由，然不影響裁判之結果。

次查依系爭協議之內容，張保盛、陳明發分別將系爭土地、000-0地號等2筆土地，以買賣之方式移轉登記予張潘春玉，並給付張潘春玉50萬元，而張潘春玉將系爭道路無條件提供張保盛、陳明發永久通行使用，二者互為對價，其性質非屬租賃契約，應為無名契約等情，為原審合法認定之事實，是原審未適用民法第449條、第450條關於租賃之規定，並不違反法令。

又繼續性之契約已開始履行者，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人不得依法行使解除權。

查張潘春玉依系爭協議負有無條件提供系爭道路供張保盛永久通行使用之義務，而系爭道路其中000-0地號土地部分業經張鐵公司於103年1月9日封閉無法通行，係因可歸責於張潘春玉之事由致給付不能，而000-00地號土地部分則無單獨通行之實益等情，亦為原審所認定，則原審認張保盛得依民法第226條、第256條規定解除系爭協議關於張保盛部分，於法並無不合。

再按契約解除時，當事人應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。

關於原物不能返還，應償還價額之計算，應以價額償還義務成立時客觀之價額為準。

查原審認定系爭協議關於張保盛部分於103年7月4日經合法解除，而張潘春玉已不能返還系爭土地予張保盛，斯時系爭土地之價額為442萬8600元等情，則原審謂張保盛得請求張潘春玉返還系爭土地價額為442萬8600元，於法亦無不合。

張保盛、張潘春玉各自上訴論旨，猶執陳詞，復就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，分別指摘原判決不利其部分違背法令，聲明廢棄，均不能認為有理由。

據上論結，本件上訴人張保盛、張潘春玉之上訴均為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 蘇 芹 英
法官 周 舒 雁
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日