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最高法院民事判決 108年度台上字第663號
上 訴 人 杜淑婉
李青蓉
李佳凌
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
高明哲律師
白禮維律師
任俞仲律師
林煒倫律師
被 上訴 人 李芳蓮
李宜霖
李俊毅
兼上列一人
法定代理人 辜玉惠
被 上訴 人 李宛庭
上 列一 人
訴訟代理人 陳怡彤律師
共 同
訴訟代理人 徐鈴茱律師
複 代理 人 洪維駿律師
被 上訴 人 李欣霖
李欣怡
李 俐
上 列三 人
法定代理人 裴燕鳳
共 同
訴訟代理人 曾豐偉律師
上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國106 年3月28日臺灣高等法院第二審判決（105年度重家上字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人杜淑婉為兩造之被繼承人李中和之配偶，2人育有上訴人李青蓉、李佳凌2名子女；
李中和與前妻另育有李春元、李啓東（下稱李春元等2人）、李芳蓮3名子女（合稱李芳蓮等3人）；
李中和於民國100年1月17 日死亡，兩造為其全體繼承人，尚未分割遺產。
李中和生前曾與李春元等2 人成立借名契約，約定以李中和為借名人，由李春元等2 人為出名者，分別開立華南商業銀行（下稱華南銀行）存款帳戶（以下分稱李春元華南帳戶、李啓東華南帳戶，合稱系爭華南帳戶）、華南銀行信託帳戶、國際票券金融股份有限公司債券帳戶（以下分稱李春元國票帳戶、李啓東國票帳戶，合稱系爭國票帳戶）及兆豐票券金融股份有限公司債券帳戶等帳戶。
李中和於100年1月17日死亡後，李春元夥同李啓東、李芳蓮於同年4月8日將李春元國票帳戶債券結算交割，並將取得之款項新臺幣（下同）1141萬4280元匯入李春元土地銀行蘆洲分行帳戶；
於同日及同年4月11 日將李啓東國票帳戶內之債券結算交割，並將取得之款項1651萬1055元、793萬154元，共計2444萬1209元匯入李啓東華南銀行北蘆洲分行帳戶。
因李中和之遺產在分割前，屬於全體繼承人公同共有，李芳蓮等3 人侵吞上揭遺產，造成其他繼承人繼承之財產權受有損害，其3人應連帶負賠償責任。
李啓東、李春元分別於104年11月29日、105年4月17日死亡，其繼承人即被上訴人李宜霖、李宛庭、李俊毅、辜玉惠（下稱李宜霖等4 人）及李欣霖、李欣怡、李俐（下稱李欣霖等3 人）應分別繼承該義務等情。
爰先位依民法第821條、第184條第1項前段、第185條及繼承法律關係，求為命李欣霖等3人於繼承李春元遺產之範圍內、李宜霖等4人於繼承李啓東遺產之範圍內，與李芳蓮連帶給付3585萬5489元予兩造公同共有；
若認共同侵權行為之主張無理由，則因系爭國票帳戶為借名登記，於李中和死亡後，依民法第550條第1項規定借名登記之委任關係即告終止，伊得依民法第541條第1項、或第179條規定，請求李春元等2 人返還因委任關係或因不當得利所取得之物予李中和全體繼承人公同共有等情，爰備位依上揭規定，求為命李欣霖等3人於繼承李春元遺產之範圍內，連帶給付1141萬4280 元本息、李宜霖等4人於繼承李啓東遺產之範圍內，連帶給付2444萬1209 元本息予兩造公同共有之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
被上訴人則以：系爭國票帳戶及其無記名債券出售款項均為李春元等2人所有，係在伊2人授權範圍內，李中和始有使用、管理及處分權限。
李春元系爭國票帳戶之印章，雖原由李中和保管、使用，但因李中和死亡前2 年與李春元同住，李中和初期將李春元之印章交李芳蓮保管，但因杜淑婉曾向李中和要求保管李春元印章，李春元當場反對，此後印章即由李春元自行保管，李中和可續行處理帳戶內無記名債券之買賣。
又李春元系爭國票帳戶內94年4月26 日無記名債券之出售款項匯回李春元系爭華南帳戶，同年4月28 日李春元委託李芳蓮提領、轉帳，以支付向李中和買受不動產之價款，李中和未曾私自使用該帳戶無記名債券出售之款項，此可直接證明無借名情事，該帳戶及其款項、李啓東之帳戶及其款項並非被繼承人李中和之遺產等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人先位之訴勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張兩造間存有如上述親屬、繼承關係，及李春元於100年4月8 日將其系爭國票帳戶辦理結算交割，並將取得之款項1141萬4280元匯入其於土地銀行蘆洲分行帳戶；
李啓東分別於100年4月8日及4月11日將其系爭國票帳戶內之債券結算交割，並將取得之款項1651萬1055元、793萬154元匯入其華南銀行北蘆洲分行帳戶之事實，為兩造所不爭執。
上訴人主張李中和借用李春元等2 人名義開立系爭國票帳戶，經查李中和、李春元、李啓東3人雖已死亡，據李春元等2人於被訴侵占案件於臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第20463號案件（下稱系爭刑事案件）偵查中供稱：華南銀行帳戶之款項係投資房地產賺來的，存摺及印章由李中和為伊二人投資理財等語，即否認有借名契約存在。
系爭國票帳戶設立於86年間，然上訴人未能證明其3 人究竟於何時以何種方式成立借名契約，依證人即負責系爭國票帳戶交易之葉明勳證稱，雖可證明李中和有管理系爭國票帳戶之行為，然僅能確定在系爭國票帳戶開戶10年後，曾有處理帳戶交易之事實，未曾詢問過李中和系爭國票帳戶是否為借名帳戶，故其證詞不能作為認定系爭國票帳戶借名契約之佐證。
又證人李佳凌就系爭國票帳戶有相當利害關係，且李中和如有意於其身後將系爭帳戶之款項先撥給杜淑婉，其餘由全部繼承人平分，應會召集家屬宣示，或書立遺囑以免爭議，上訴人未能提出相關事證為佐，且為被上訴人否認，是李佳凌之上開證詞，即難採憑。
另李春元與杜淑婉100年4月7 日談話錄音，未經談話對方同意，屬於違法行為（侵害隱私權），且李春元就上開土銀及華南帳戶之表示，前後已有不一，並與刑事偵查中之陳述不符，又杜淑婉問話時直接定義帳戶為借名，應該如何分配，有誘導之危險性，兼以被上訴人質疑李春元當時處於酒醉狀態辨識能力降低，上訴人亦不能予以說明排除，是上開錄音譯文，亦不能採認。
系爭國票帳戶內之資金並非全部來自於李中和，有部分來自李春元等2 人系爭華南帳戶，李中和存入部分，可能屬於贈與、消費借貸或消費寄託，而與借名設立帳戶，通常全部資金均來自於借名人之情形不符。
李春元等2人於系爭刑事案件於103年7月1日訊問時，一再表示系爭國票帳戶資金來自於伊所有之系爭華南帳戶，系爭華南帳戶之款項是伊投資房地產賺來的等語，較為可採。
不能僅持該次筆錄之部分內容，遽認李啓東系爭國票帳戶之資金，全部來自於李中和。
此外，上訴人並無其他證據可以證明李春元等2 人與李中和3 人，就系爭國票帳戶有借名契約之意思表示合致，故難認系爭國票帳戶，存有借名契約存在。
李春元等2 人系爭華南帳戶依上揭說明，經核對上開華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單，僅能認有部分來自於李中和華南銀行帳戶，其餘來自於其2 人投資房地產，李中和縱有出資並代為管理之行為，亦屬於為子女置產之意思，故上開不動產投資之收益，當然屬於李春元等2 人所有，亦同樣不能認其3 人間存有借名契約關係。
至於華南銀行之存摺及印章由李中和保管，不能排除係為李春元等2 人管理財產之意思而為。
李春元等2 人為兄弟，且系爭華南帳戶資金本由父親李中和代為調度管理，在此長達10餘年且達數千萬元之資金管理，僅有數十萬元之資金互相調度，參以我國傳統家庭父權思想，李春元等2 人未表示異議，亦符合常情。
再觀之系爭華南帳戶資金，除李春元華南帳戶匯款至兩造不爭執由李春元自行管理使用之李春元台新銀行蘆洲分行帳戶26筆，合計達338萬1000 元，及李啓東華南帳戶之資金，自92年9月間起至98年1月間止，共計匯款至兩造不爭執由李啓東自行管理使用之李啓東高雄企銀萬丹分行、華南銀行潮州分行帳戶16筆，合計達932 萬，該華南銀行款項除上開供其個人利益使用外，並無供李中和或其他家人使用之情形，足證李中和僅為資金調度，未曾為自己之利益使用該帳戶內之金錢。
至李芳蓮向李中和報告投資不動產情形之手稿，僅能證明購買寧夏路房地時，由李中和管理、調度資金，而由擔任代書之李芳蓮執行買入房地，李芳蓮並向負責管理之父親李中和報告，不能執此推論系爭華南帳戶為借名帳戶。
上訴人另主張李中和有借用李春元名義投資日盈倉儲公司，雖以證人吳茂陞之證詞，以及李中和華南銀行帳戶往來明細為證，惟此屬於日盈倉儲公司股權之相關事證，無從以此推論系爭國票帳戶或華南帳戶亦為借名登記，自無再予查證之必要。
既不能認系爭國票帳戶內之資金屬於李中和所有，則李春元等2 人與李芳蓮領取系爭國票帳戶資金之行為，自不構成侵權行為或不當得利。
從而，上訴人依民法第821條、第184條第1項前段、第185條規定以及繼承之法律關係，請求李欣霖等3人在繼承李春元遺產之範圍內，李宜霖等4人於繼承李啓東之遺產範圍內，與李芳蓮連帶給付3586萬5489元予兩造公同共有；
或依民法第541條第1項、或第179條規定，請求李欣霖等3人在繼承李春元遺產之範圍內，給付1141萬4280 元予兩造公同共有，李宜霖等4 人於繼承李啓東之遺產範圍內，給付2444萬1209元予兩造公同共有，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人提出私錄之錄音，經權衡民事訴訟之目的，旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，及為發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論），未限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，尚難認不得以之作為認定事實之證據。
上訴人所提杜淑婉於獲知李春元夥同李啓東、李芳蓮去銀行變更印鑑，前往李春元住處，詢問變更印鑑事宜。
被上訴人並不否認該錄音內容，僅抗辯係在酒醉中所為，為原審所認定。
然雙方對話內容均僅侷限在變更印鑑及系爭帳戶、系爭華南帳戶等節，似非屬隱私性之對話，觀之李春元仍對其3 人行為提出相當解釋，就其回應之方式，語氣溫和，意志似尚清醒，似未受脅迫，其又未否認該錄音內容，僅辯以酒醉後所為，似亦未隱密其與上訴人間對話內容不欲人知之意圖，致有違反誠信原則或公序良俗之情形，權衡發現真實與促進訴訟之必要性與上訴人收集證據手段之方式，上訴人提出系爭錄音內容之證據是否不得憑採，李春元於談話中承認系爭國票帳戶及華南帳戶係李中和所借用，是否不具任何證明力？已非無疑。
次按借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名下，而仍由自己管理、使用、收益、處分，他方允就該財產為出名之契約。
出名人依其與借名人間借名契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，借名人始為真正所有人或權利人。
查李春元、李啓東之系爭帳戶、華南帳戶之印鑑、存摺均由李中和保管，並由李中和全權調度資金，且有大部分金額（至少逾2000萬元以上）來自於李中和，系爭國票帳戶其餘金額來自於其2 人系爭華南帳戶。
而其2人於100年4月7日分赴上開銀行辦理印鑑變更等，於翌日及同年月11日辦理帳戶內之債券結算交割，將取得之款項匯入李春元於土地銀行蘆洲分行、李啓東華南銀行北蘆洲分行之帳戶等情，為原審認定之事實。
而李春元、李啓東於系爭刑案中陳稱：李中和於過世前兩年，因行動不便，改住於李春元家中，惟存摺、印章或存放於李中和與杜淑婉重慶北路住處或由李中和持有中，其中李春元華南銀行印章，雖曾於其與李春元同住期間交由李芳蓮保管，然李中和係囑咐李芳蓮陪同前往各銀行處理相關金融投資事務；
關於投資房地產部分包括其2 人之堂叔及表兄均與李中和商量，李中和說好，即係伊在投資，李中和即提領其帳戶投資。
其2人除變更系爭國票帳戶、華南帳戶之印鑑，另於同年5月3日前往兆豐票券金融股份有限公司，變更其2人於該公司債券帳戶之印鑑，就各帳戶有關之投資、匯款事宜不曾與聞等語（見外放系爭刑事影卷）。
而證人葉明勳亦證稱有關系爭國票投資及資金需求事宜，均與李中和聯繫，從未見過李春元、李啓東2 人，一干金融投資之對帳單均寄往重慶北路住宅處。
債券原則上均係到期續做，有資金需求會應李中和要求小額匯出，如有多餘資金亦會新增交易等情。
又李中和以其2 人名義開戶或買賣基金，除上開帳戶，尚有元大銀行、國泰世華銀行帳戶、華南永昌基金帳戶、中聯信託、聯邦債券等。
其2 人並不完全知悉，嗣杜淑婉出售其2 人在華南永昌基金帳戶中之麒麟貨幣市場、鳳翔貨幣市場基金，將款項匯入元大銀行帳戶，並持存放於重慶北路住宅處之其2人印鑑提領該款項，經國稅局通知繳交稅賦，其2人始於幾日內去變更元大銀行印鑑，並告訴杜婉淑偽造文書，經臺灣士林地方法院以104訴字第52號判決處以徒刑（見原審卷㈠第39至49 頁，審判筆錄見原審卷㈢第91至102 頁）。
依上所述，似見系爭各金融戶均由李中和全權管理、使用，並匯款挹注，李春元、李啓東並不確知究竟有多少帳戶，且如帳戶係自己所有，何須變更印鑑，擅自提領存款？又系爭華南帳戶固分別匯款李春元、李啓東，原審亦據此認定李中和僅為資金調度，未曾為自己之利益使用該帳戶內之金錢云云。
然上訴人主張系爭帳戶及華南帳戶亦曾經李中和提（匯）款作為家用，而匯予李春元等2 人之款項或供作其生活費，或做生意之資金，李中和會在存摺或原始憑證上簡單紀錄，系爭帳戶及華南帳戶非僅供李春元等2 人使用收益等語，並提出存摺等（見原審卷㈠第238頁、卷㈢第103至114 頁）、財政部北區國稅局回函（見原審卷㈢第312 頁）為證；
原審就上訴人上揭主張及舉證均棄置未論，遽為上開認定，自亦有理由不備之違法。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
又上訴人之先位請求有無理由既尚待原審釐清，其備位請求之審判停止條件尚未成就，應併移審至原審法院，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
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