最高法院民事-TPSV,108,台上,774,20190516,1

最高法院民事判決 108年度台上字第774號
上 訴 人 余爵宏
訴訟代理人 鄭植元律師
上 訴 人 文賜美
訴訟代理人 曾獻賜律師
被 上訴 人 張秀鑾
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年5月2日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度上字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件被上訴人主張：上訴人余爵宏於民國102年6月28日向伊借款新臺幣（下同）109萬元，迄未清償，竟於 103年2月17日將其僅有如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）共同設定擔保債權總金額200 萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人文賜美，余爵宏除原已設定擔保債權總金額780 萬元之第一順位最高限額抵押權之系爭不動產外，名下財產僅有91年出廠之汽車1 輛，系爭抵押權之設定妨礙伊債權之受償；

該抵押權所擔保之債權實係上訴人通謀而為虛偽之意思表示，如否，亦因余爵宏之清償而不存在，余爵宏怠於請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，伊自得代位余爵宏行使權利，爰依民法第242條、第767條第1項規定，求為確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在及命文賜美塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

上訴人則以：系爭不動產原為余爵宏前妻即訴外人池虹瑩所有，余爵宏為免該不動產遭法院拍賣，於102年12月3日依序向文賜美、訴外人徐文蘭借貸200萬元（下稱系爭借款）、372萬元，代池虹瑩清償抵押借款債務，並與文賜美簽訂抵押借款契約書（下稱系爭抵押契約），設定系爭抵押權供作借款之擔保。

文賜美從事汽車貸款生意，斯時在國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）及臺灣中小企業銀行股份有限公司有足夠資金可出借200萬元予余爵宏。

余爵宏嗣匯款210萬元予文賜美，並非清償系爭借款，而係委請其代為清償伊之臺南市永康區農會（下稱永康區農會）、星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）、國泰世華銀行、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款債務，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權仍屬存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人於102年12月3日簽立系爭抵押契約，約定余爵宏以系爭不動產設定系爭抵押權予文賜美，擔保債權種類及範圍為雙方所立抵押借款契約之債務、擔保債權確定日期為113年2月14日，嗣余爵宏代池虹瑩清償臺南市安定區農會欠款513萬0,946元之事實，為兩造所不爭，堪認余爵宏為代償池虹瑩債務，於前揭時日向文賜美借款200萬元。

上訴人雖辯稱：余爵宏於103年1月28日匯款210萬元予文賜美，並非清償系爭借款，而係委其代償金融機構之貸款等語，惟查余爵宏之星展銀行貸款已於102年5月20日清償完畢，永康區農會、國泰世華銀行及玉山銀行貸款分別於103年9月26日、104年7月13日清償，距余爵宏匯款210萬元之日逾7個月，上開貸款或無須繳納違約金，或僅依借款契約計付違約金，與上訴人所稱匯款委由文賜美代償以取得較低違約金之辯詞不符，上訴人未能證明余爵宏匯款予文賜美，係供清償其積欠永康區農會等金融機構之貸款，所辯並非可採。

余爵宏於102年12月3日向文賜美、徐文蘭借款，嗣於103年1月28日同日匯付文賜美、徐文蘭210萬元、379萬6,666元，379萬6,666 元之匯款係清償徐文蘭前開貸款，為余爵宏所自承，足認210 萬元之匯款係清償文賜美之系爭借款。

文賜美自承系爭抵押權所擔保之債權係系爭借款債權200 萬元，其餘不予主張，足見系爭抵押權擔保範圍應限於系爭借款債權。

系爭借款債權因余爵宏清償而消滅，且將來亦確定不再發生其他債權，余爵宏自得依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。

被上訴人於 102年6月28日貸款109萬元予余爵宏，迄未獲償，余爵宏怠於請求塗銷系爭抵押權設定登記，危害其債權之安全，則被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，並代位余爵宏請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許等詞，為其論斷之基礎。

按最高限額抵押權，於抵押權設定時，僅約定於一定金額之限度內擔保已發生及將來可能發生之債權而已，至於實際擔保之範圍如何，非待所擔保之原債權確定後不能判斷。

最高限額抵押權所擔保之原債權除法律另有規定者外，因抵押物經他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，為民法第881條之12第1項第6款所明定。

本件上訴人簽立系爭抵押契約，並為系爭抵押權設定登記，擔保債權種類及範圍依余爵宏所立之抵押借款契約而定，擔保債權確定日期為113年2月14日；

系爭抵押權原所擔保之系爭借款債權，非上訴人通謀而為虛偽之意思表示，且於103年1月28日清償完畢。

余爵宏於102年間向被上訴人借款109萬元迄未清償，被上訴人起訴請求余爵宏清償借款，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度訴字第1213號、原法院104年度上易字第271 號判決被上訴人勝訴確定，為原審認定之事實。

而依臺南地院民事執行處（下稱執行法院）104年9月14日函、105年3月14日通知之記載（見一審卷㈠第21至23頁、原審卷第201至203頁）可知系爭不動產已因系爭抵押權人文賜美以外之債權人即被上訴人聲請強制執行，經法院查封及拍賣（案列：臺南地院104 年度司執字第82994 號，下稱系爭執行事件），依上說明，系爭抵押權所擔保之原債權，應於文賜美知悉或經執行法院通知系爭不動產經被上訴人聲請強制執行經法院查封時，方告確定。

原審未遑詳查：文賜美於何時知悉系爭執行事件？或執行法院於何時將系爭執行事件通知文賜美？系爭抵押權所擔保之原債權何時確定及其實際發生之擔保債權額範圍如何？等項，且置文賜美迭辯稱：系爭抵押權擔保伊對余爵宏債權之範圍，除系爭借款債權外，尚包括103年1月9日起至104年10月16日止之借款債權，共計185萬8,000元等語（見一審卷㈠第 112、285、286頁、卷㈡第16頁、原審卷第87至91頁）於不論，遽認系爭抵押權擔保之債權僅系爭借款債權，已嫌速斷。

原審既認文賜美對余爵宏之系爭借款債權，業經余爵宏於 103年1月28日清償完畢，復認余爵宏嗣於同年2月17日設定系爭抵押權，係在擔保斯時業已因清償而消滅之系爭借款債權，亦與常情相違，非無可議。

又系爭不動產既經被上訴人聲請強制執行，並由執行法院定期拍賣，則文賜美之系爭抵押權於原審言詞辯論終結前，是否仍存於系爭不動產上？有無強制執行法第98條第3項前段規定，因系爭不動產之拍賣而消滅之情形？或同條項但書所定，由拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務之情形？等項，攸關被上訴人得否請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記之判斷，原審未調查審認及說明其取捨意見，逕認被上訴人得代位余爵宏請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，亦有疏漏。

本件關於系爭抵押權所擔保之原債權何時確定及其範圍、該抵押權是否尚存於系爭不動產上之事實，既未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日