最高法院民事-TPSV,108,台上,79,20190912,1

最高法院民事判決 108年度台上字第79號
上 訴 人 蘇文松
訴訟代理人 黃曉妍律師
高宏文律師
黃雨柔律師
被 上訴 人 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年5月30日臺灣高等法院第二審更審判決（ 106年度上更㈠字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付及再給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國93年至96年間陸續向伊借款如原判決附表（下稱附表）一所示新臺幣（下同）371萬8,954元及附表二所示351萬8,554元，總計723萬7,508元。

惟被上訴人僅透過伊父即訴外人蘇壽於新北市○○區○○○號00000000000000號之支票存款帳戶（下稱系爭蘇壽農會帳戶）陸續清償如附表三所示592萬6,820元等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付77萬1,958元，及自起訴狀繕本送達翌日即 101年4月13日起算法定遲延利息之判決（上訴人於第一審原請求被上訴人給付131萬0,688元本息，第一審判決命被上訴人給付38萬1,958 元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就39萬元本息敗訴部分、被上訴人就敗訴部分，各自提起第二審上訴，上訴人逾上述77萬1,958 元本息敗訴部分已告確定）。

又於原審以：被上訴人於93年至94年間另向伊借用如附表五所示票據款項及如附表七所示款項，爰依消費借貸之法律關係，追加請求被上訴人再給付110萬5,484元，及自102年2月19日起算之法定遲延利息。

對被上訴人提起之反訴則以：附表四編號 1所列19萬元未入帳，編號2至5與伊之請求無關等語，資為抗辯。

被上訴人則以：伊向上訴人借款，由上訴人以系爭蘇壽農會帳戶提供支票及現金供伊週轉。

附表一編號23至26非伊之借款，編號55僅借款95萬3,000 元；

附表二編號17已計入附表一編號55，編號21非伊所借，附表一、二其餘部分伊不爭執，共借款 625萬7,359元。

又伊清償附表三所示款項，其中編號 3少列7,000元，另清償附表四所示90萬0,730元，合計清償 683萬4,550元，已無欠款等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴主張：伊向上訴人借款625萬7,359元，已清償683萬4,550元，溢還款項，爰依不當得利之法律關係，求為命上訴人給付53萬8,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年4月20日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審原反訴請求上訴人給付57萬7,191 元本息，經第一審判決駁回後，被上訴人就逾上述金額本息敗訴部分，未提起第二審上訴，已告確定）。

又於原審以：伊與上訴人間借貸關係自93年以前即開始，伊已全數清償，上訴人尚溢領款項，爰依不當得利之法律關係，追加請求上訴人再給付43萬7,354 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即 102年8月2日起算之法定遲延利息等語（被上訴人於原審原追加請求上訴人給付149萬0,016元本息，逾上開43萬7,354 元本息部分，經原審判決駁回後，因不得上訴第三審，已告確定）。

原審審理結果，以：被上訴人自93年間起陸續向上訴人借貸附表一編號1至22、27至54款項、編號55中之95萬3,000元，及附表二編號 1至16、18至20、22至25之款項，附表一編號23至26所示45萬1,000 元款項非被上訴人借款之事實，為兩造所不爭。

被上訴人於101年4月13日民事反訴暨答辯狀陳述：兩造間有借貸關係，上訴人主張之附表一、二所示借款，除附表一編號23至26部分爭執外，其餘均不爭執等語，復於同年 7月17日準備程序期日援引該書狀以為答辯，已自認向上訴人借貸附表一編號55之金額為109萬1,149元及包括附表二編號17、21款項部分。

嗣改稱附表一編號55之金額應為95萬3,000 元云云，惟被上訴人撤銷自認，未經上訴人同意，且所提個人借支與現金明細表、還款明細等文書，為被上訴人單方製作，上訴人否認其真正，被上訴人復未能提出其他證據證明其所為前揭自認與事實不符，自不得撤銷自認。

被上訴人借貸附表一編號1至22、27至55之款項計326萬7,954 元、附表二編號 1至25之款項計351萬8,554元。

上訴人於原審追加主張被上訴人向其借用如附表五編號1至8所示票據之款項，被上訴人不爭執其中編號1至3、6至8借貸，惟否認借貸編號4、5款項，依上訴人所提編號4、5款項之支票存根，雖有「李美霞借」之註記，惟係上訴人自行書寫，證人即上開支票領款人林玉玲、林維峰及交付林維峰編號5支票之尤秀緞之證言，均無從證明編號4、5款項係被上訴人所借，被上訴人借貸附表五編號 1至3、6至8款項應為88萬9,584 元。

上訴人主張被上訴人向其借貸如附表七編號3、4款項，為被上訴人所不爭執，被上訴人抗辯已清償其中編號1借款不足採，編號2借款與附表一編號15借款重覆應剔除，被上訴人借貸附表七編號1、3、4款項應為15萬6,704元。

被上訴人向上訴人借款總額，包括如上附表一所示326萬7,954元、附表二所示 351萬8,554元、附表五所示88萬9,584元、附表七所示15萬6,704元，共 783萬2,796元。

其次，被上訴人已清償上訴人如附表三所示款項592萬6,820元之事實，為兩造所不爭。

惟被上訴人於94年 5月10日轉帳20萬元至系爭蘇壽農會帳戶，上訴人以該20萬元係清償附表一編號2、22共19萬3,000元之借款，故附表三編號3僅列19萬3,000元為還款金額云云，然依上訴人提出之附表三明細，編號 3以外還款內容均以被上訴人匯款、轉帳、存款、轉存支存或交付現金、支票之全數帳面金額，計入被上訴人對附表

一、二借款之還款數額，未提及其利息計算、清償款項如何抵充等，依民法第321條規定，應由被上訴人指定其應抵充之債務，上訴人不得指定抵充附表一編號 2、22之借款，且上訴人就附表一編號2、22之借款約定利息為7,000元亦未舉證以實其說，編號3之還款數額應為20萬元，附表三還款金額應再加計7,000元而為593萬3,820元。

依支票存款存根聯、系爭蘇壽農會帳戶交易往來明細資料、匯款申請書等件，參諸被上訴人自93年起向上訴人借款，由上訴人提供系爭蘇壽農會帳戶支票及現金供其週轉，被上訴人嗣後以支票或匯款至系爭蘇壽農會帳戶方式還款。

兩造間合作承包工程款項之結算，被上訴人已對上訴人訴請給付溢領款項本息（案列臺灣臺北地方法院101年度訴字第1257號、原法院103年度上字第 450號返還不當得利等事件，下稱第1257號事件），如被上訴人就同一筆匯款，於兩案中為不同之主張，上訴人可提出以為反證，且兩造間除本件及第1257號事件外，別無其他法律關係存在等情，足認附表四編號 1至3、5所示款項應列入被上訴人還款金額，清償金額計57萬0,730 元，被上訴人給付附表六編號 1至11款項所示230萬3,600元予上訴人，亦係為清償本件借款，上訴人泛稱為工程款或工程押標金云云，不足採信。

被上訴人清償之款項，包括如上附表三所示再加 7,000元計593萬3,820元、附表四所示57萬0,730元、附表六所示230萬3,600元，共880萬8,150 元。

被上訴人自93年間起，陸續向上訴人借款，陸續還款均未指定清償何筆借款債務，兩造不爭執優先清償借款在先之債務，被上訴人積欠上訴人借款783萬2,796元業已全數清償，尚溢付上訴人97萬5,354 元。

兩造間之借款關係已全部提出於本件會算，兩造別無其他法律關係存在，被上訴人就附表四、附表六之給付目的均為清償借款，清償款項已逾借款數額，難認被上訴人之不當得利債權不存在。

從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，不應准許，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢付款53萬8,000元及自 101年4月20日起算之法定遲延利息；

於原審追加請求被上訴人給付43萬7,354 元及自 102年8月2日起算之法定遲延利息，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人在第一審請求被上訴人給付38萬1,958 元本息之訴，及維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴與追加之訴；

另將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決予以廢棄，改判命上訴人給付被上訴人53萬8,000元本息，准被上訴人請求43萬7,354元本息之追加之訴，駁回被上訴人其餘追加之訴。

一、關於廢棄發回部分（即原判決廢棄改判命上訴人給付53萬8,000元本息之反訴及命上訴人再給付43萬7,354元本息追加之訴部分）：按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第469條第6款所謂判決不備理由，其判決當然為違背法令。

查上訴人在原審主張被上訴人曾向訴外人蘇淑華借款67萬5,000 元，其自蘇淑華受讓該借款債權，原於第1257號事件中列入該債權結算，嗣已撤回，如認被上訴人請求返還不當得利有理由，以上開債權抵銷（原審卷273 頁以下），並提出第1257號事件第一審判決、第二審準備程序筆錄為證（原審卷110 頁以下、138 頁），原審恝置不論，亦未說明不足採信之理由，遽為上訴人不利之論斷，即有理由不備之違法。

而上訴人受讓上開債權是否存在？攸關上訴人可否請求抵銷及應否給付被上訴人金額頗切，該事實既有未明，本院尚無從為法律上判斷。

上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

二、關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人請求38萬1,958 元本息第一審之訴、39萬元本息之上訴及追加之訴部分）：按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定。

又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，援為上訴第三審之理由。

原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定被上訴人向上訴人借貸如上附表一、附表二、附表五、附表七之金額，被上訴人清償如上附表三所示金額加計 7,000元、附表四、附表六之金額，依兩造同意優先抵充借款在先之債務，被上訴人已清償全部借款，尚溢還97萬5,354 元，因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。

被上訴人反訴及追加之訴主張不當得利係以借款債務因清償而不存在為其成立要件之一，原審因認其就清償借款債務不存在之事實應負舉證之責，無何違誤，尚無被上訴人應舉證證明其給付非屬兩造間合作承包之盈餘分配、工程押標金或履約保證金，而有舉證責任分配錯誤之違背法令之情事。

上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日