最高法院民事-TPSV,108,台上,869,20190523,1

最高法院民事判決 108年度台上字第869號
上 訴 人 林玉雲
林冠秀
共 同
訴訟代理人 張名賢律師
被 上訴 人 詹雅婷
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國108年1月22日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（ 106年度上字第300號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：訴外人即伊被繼承人林俊宏（民國105年2月24日死亡）於98年12月14日將其所有坐落高雄市○○區○○段 000○00000地號土地（應有部分各3分之2 ，下合稱系爭土地）設定擔保債權額新臺幣（下同）480 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟林俊宏未曾向被上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，詎被上訴人聲請拍賣抵押物即系爭土地，經臺灣高雄地方法院以 105年度司執字第172809號受理（下稱系爭執行程序）。

伊得請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。

縱認被上訴人對林俊宏有債權存在，其同意緩期清償，伊亦已依債之本旨提出清償，惟被上訴人代理人吳茂謙事後拒絕受領，被上訴人自應承擔受領遲延之責任，不得請求105年3月22日後之利息及違約金等情，爰依繼承法律關係、民法第767條第1項前段、強制執行法第14條第2項規定，求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過 400萬元，及自101年3月22日起至清償日止按週年利率4.8%計算之利息，暨自105年3月22日起至清償日止，按週年利率10%計算之違約金（下稱系爭400萬元抵押債權）不存在。

㈡命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢撤銷系爭執行程序【上訴人於第一審除上開㈡、㈢之聲明外，另聲明㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；

㈣先位確認伊為門牌號碼高雄市○○區○○路0 號未保存登記建物（下稱系爭房屋）所有權人，備位確認伊為系爭房屋事實上處分權人；

㈤命被上訴人塗銷系爭房屋稅籍變更登記，回復納稅義務人為林俊宏。

第一審法院就聲明㈠判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權超過 400萬元本息及自103年3月22日起算之違約金部分不存在；

聲明㈣判決確認上訴人為系爭房屋所有權人，並駁回上訴人其餘之訴；

上訴人就聲明㈠、㈡、㈢敗訴部分，被上訴人就聲明㈣敗訴部分，分別提起第二審上訴。

上訴人就聲明㈤敗訴及被上訴人就聲明㈠敗訴部分，未提起第二審上訴，均不予贅述。

而被上訴人就原審判決其敗訴部分上訴第三審，經原審以裁定駁回，被上訴人就該裁定抗告部分，由本院另以裁定（108年度台抗字第353號）駁回】。

被上訴人則以：林俊宏經訴外人魏賢璋介紹，設定系爭抵押權，自98年起至101年間陸續向伊借款共400萬元，並隨借款增加而調高抵押權擔保債權金額，約定於103年3月21日清償，惟林俊宏屆期未清償，系爭400 萬元抵押債權確實存在。

伊未同意林俊宏緩期清償或免除給付利息、違約金義務，兩造亦未就清償金額達成合意，上訴人未依債之本旨提出給付，伊未受領遲延等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人為林俊宏繼承人，業就系爭土地辦理分割繼承登記，而林俊宏於 98年至101年間陸續向被上訴人借款400 萬元，被上訴人已為交付，約定應於103年3月21日清償，利息按年息 4.8%計算，違約金按每1,000元每日1 元計付，並設定系爭抵押權為擔保，且因應借款增加而調高抵押權擔保債權金額。

林俊宏於105年2月24日死亡，系爭抵押權擔保之債權於該日確定，依證人魏賢璋、吳茂謙證述，可知被上訴人同意林俊宏延期至同年 3月21日清償，被上訴人僅得請求自同年月22日起算之違約金，且原約定借款本金每 1,000元每日1元計付違約金過高，爰酌減為按借款本金年息10%計算。

又兩造雖曾洽談清償事宜，上訴人表示願以 850萬元清償債務，然依上訴人林冠秀、吳茂謙、訴外人蔡宏淵於被上訴人請求上訴人清償債務事件（案列原法院106年度上字第273號，下稱另案）之證述或陳述可知兩造並未達成以 850萬元清償林俊宏生前所欠借款債務之協議，且上訴人亦未實際向蔡宏淵借得 850萬元，並向被上訴人清償，自未依債務本旨提出給付。

是系爭 400萬元抵押債權存在且已確定，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執行程序，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人上開聲明敗訴部分之判決，駁回其上訴。

按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言。

次按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。

原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定系爭400 萬元抵押債權確屬存在且已確定，兩造並未達成以 850萬元清償債務之協議，上訴人亦未實際向蔡宏淵借得 850萬元並為清償，自未依債務本旨提出給付，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執行程序，不應准許，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。

況另案判決認上訴人應於繼承林俊宏遺產範圍內連帶給付系爭 400萬元抵押債權予被上訴人後，亦經本院以108年度台上字第297號裁定駁回上訴人之上訴確定。

上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 周 玫 芳
法官 林 麗 玲
法官 黃 莉 雲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日