最高法院民事-TPSV,108,台上,887,20190822,1

最高法院民事判決 108年度台上字第887號
上 訴 人 長耕國際股份有限公司

法定代理人 廖美秀
訴訟代理人 張欽昌律師
被 上 訴人 企佑營造有限公司

法定代理人 蔡政峰
訴訟代理人 陳盈光律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4月26 日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度建上字第19號），提起一部上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人在第一審之反訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人主張：兩造於民國101年3月13日簽立「長耕國際股份有限公司工程」契約（下稱系爭契約），由伊向上訴人承攬施作上訴人廠房新建工程（下稱系爭工程），伊領取簽約訂金後，依約按時程進行施作，依系爭契約第5條第9項約定，上訴人應於102年4月15日臺中市政府都市發展局核發使用執照後給付伊新臺幣（下同）450萬元，惟上訴人僅給付225萬元，尚欠225 萬元未給付。

詎上訴人竟於102年5月8 日發函終止系爭契約，依系爭契約第5條約定，伊原可領取第10期、第11期工程款依序335萬4,415元、108萬元，扣除伊尚未施作部分之工程款319萬8,632元，上訴人應給付伊123萬5,783 元。

另上訴人尚積欠伊追加工程款152萬9,447元未給付等情，依民法第511條規定，系爭契約、追加工程契約之約定，求為命上訴人給付501萬5,230元，及其中225 萬元自102年4月30日起，123萬5,783元自102年8月16日起，152 萬9,447元自102年6月18日起，均至清償日止，按年息5% 計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人於申請使用執照階段，即無正當理由不進場施工，致工程進度嚴重落後，伊通知被上訴人於相當期限內繼續進行工程未果，乃依系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定終止系爭契約。

被上訴人雖已取得使用執照，惟未完成第9 期工程，第10期、第11期工程款付款之條件亦未成就，其自不得請求第9期餘款225萬元及第10期、第11期工程款。

系爭工程係總價承攬，兩造未就追加工程達成合意，且被上訴人亦未施作，縱有施作，仍屬系爭契約範圍，不得重複請求等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴主張：系爭契約總價為5,443萬4,415元，伊終止契約後，尚有諸多細項未完成，其已溢領工程款39萬3,572 元等情，依不當得利或不完全給付之法律關係，求為命被上訴人給付39萬3,572元，及自102年7月16日起至清償日止，按年息5% 計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付501萬5,230元本息部分之判決，改判命上訴人如數給付，及廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人39萬3,572 元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之反訴，係以：系爭契約第5條第9項約定，於被上訴人申請使用執照完成後，上訴人即有給付該期工程款450萬元之義務。

臺中市政府都市發展局於102年4月15 日核發系爭工程之使用執照，上訴人於102年4月22 日領取，其自有給付第9期工程款之義務。

被上訴人請求上訴人給付該期餘款225 萬元，及自102年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

次查兩造不爭執上訴人於102年4月24日以臺中大全街郵局000334號存證信函（下稱第334 號函）催告被上訴人繼續施工，並於102年5月8日以同郵局第391號存證信函（下稱第391號函）終止系爭契約。

上訴人雖以第334號函於102年4月25日到達被上訴人，被上訴人未依限於3日內復工，系爭契約業於102年4月28 日終止為由，撤銷前開自認。

惟被上訴人不同意，且上訴人所述與第334 號函內容不符，自非可採。

訴外人伸富營造股份有限公司於102年5月1 日即進駐系爭工程基地，清理現場、備料等，足證上訴人未終止系爭契約前，即自行找人進場施工，違反定作人提供施工場地之協力義務，其終止僅屬民法第511條之定作人隨時終止契約，自應賠償被上訴人因契約終止而生之損害。

系爭第10期工程款335萬4,415元付款時期為工程驗收完成、第11期工程保留款10 8萬元於驗收完成12個月內支付，系爭契約既因上訴人終止無從繼續履行，自亦無從驗收，被上訴人倘順利施工，其可取得之第10期工程淨利為60萬3,795 元，被上訴人另可取回工程保留款108萬元，合計168萬3,795元，被上訴人僅請求123萬5,783元，並無不合。

被上訴人主張其支出追加工程款152萬9,447 元，提出工程預算表、追加工程估價單、工程預算表為證，並經證人即上訴人系爭工程監造人員林倉宏證述屬實，其自得請求上訴人給付追加工程款152萬9,447元。

系爭工程總表工程項目第1項至第10項加總之工程款總計為5,145萬9,540 元，扣除被上訴人未施作之部分576萬2,228 元，被上訴人已施作部分為4,569萬7,312元，加計第11項運雜費45萬6,973元、第12項工程保險費45萬6,973元、第13項勞安設置費用45萬6,973元、第14項利潤及管理費68萬5,460元，共計4,775萬3,691元。

兩造約定以3% 計算加值營業稅，被上訴人就原系爭契約已施作部分可領取之工程款為4,918萬6,302元，上訴人已支付4,775 萬元，尚欠143萬6,302元，上訴人自無從請求被上訴人返還39萬3,572 元。

故被上訴人本訴依民法第511條規定及系爭契約、追加工程契約之約定，請求上訴人給付501萬5,230元，及其中225萬元自102年4月30 日起，123萬5,783元自102年8月16日起，152萬9,447元自102年6月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

上訴人反訴請求被上訴人給付39萬3,572 元及自102年6月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。

所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定兩種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。

系爭契約第5條第9項係約定，被上訴人申請使用執照完成後，上訴人有給付第9期工程款450萬元之義務（見第一審卷第1宗第8頁），係屬不確定期限之債務，被上訴人申請使用執照完成後，須定期催告上訴人履行而上訴人未履行，上訴人始負遲延責任。

原審係認定臺中市政府都市發展局於102年4月15日核發系爭工程之使用執照，上訴人於102年4月22日領取，乃未查明被上訴人何時催告上訴人給付該期工程餘款225萬元，逕命上訴人給付該225萬元自102年4月30日起算之利息，已有未合。

次按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符或經他造同意者，即得為之，觀民事訴訟法第279條第3項之規定即明。

查上訴人於事實審提出第334號函、第391號函為證據，抗辯：伊於104年4月24日以第334 號函催告被上訴人，限被上訴人於函到3日內進場施工，於1個月內完成契約附件施工圖示所載內容，倘逾期未繼續工程或完工，即終止系爭契約，不另通知。

於102年5月8日以第391號函通知被上訴人，伊業以第334 號函終止系爭契約，茲再次通知終止系爭契約，系爭契約業於102年4月28日終止各等語，撤銷其所為系爭契約於102年5月8日終止之自認（見第一審卷第1宗第18頁以下、原審卷第3宗第122頁以下），似見其抗辯非毫無可取。

原審遽否准上訴人撤銷上開自認，亦有未洽。

而系爭契約倘因被上訴人違約經上訴人依約終止，被上訴人得否依民法第511條規定為請求，即滋疑問。

原審逕依該法條規定為上訴人不利之判決，並嫌速斷。

又原審一方面謂被上訴人得領取之工程款為4,918萬6,302元，上訴人僅給付4,775萬元，尚欠143萬6,302 元；

一方面又謂被上訴人得請求上訴人給付第9期工程款餘款225萬元及第10、11期之利益等123萬5,783元，共計348萬5,783元，判命上訴人如數給付，致被上訴人請求上訴人給付之金額超過上訴人所欠金額，非無可議。

再被上訴人請求追加工程款，雖提出102年8月12日民事準備㈠暨聲請調查證據狀附表3、4、5 工程預算表、追加工程估價單（見第一審卷第1宗第149、150、151頁）為證據。

惟上訴人抗辯：上開附表3、4、5 工程預算表、追加工程估價單，未經兩造合意，其上未有伊之簽章，且附表3項次一預算編號1受電室砌磚粉刷部分，被上訴人未提出計價之基礎及憑據；

編號2 排水陰井、編號3辦公室廁所貼地磚工資、編號11 辦公室廁所暗架矽酸鈣天花板+批土油漆、編號12 甲丙梯銹鋼欄杆扶手，本為系爭契約約定之施作義務範圍，非追加工程；

編號4出入口AC、編號9鐵捲門出入口混凝土，僅係簡易鋪設小面積，便利其工程施作而已，非系爭契約義務之範圍；

項次二預算編號2之2F 窗矽酸鈣板拆除，為伊自行施作完成，被上訴人未實際施工；

附表4 工程內容為鋼構工程，系爭工程總表中亦有鋼構工程之施作，兩者是否相同，且所列項目中鋼骨重新噴漆，是否因施作不善須重新施作，亦有疑義；

附表5項次二預算編號1南向牆面、編號2 西向牆面，依原契約所附圖說A204，A202，本即應施作，編號3、4、5 泛水收邊，編號7太子樓屋面板，依系爭工程明細表第7頁，均屬系爭契約範圍等語（見原審卷第1宗第93 頁以下）。

攸關被上訴人得否請求追加工程款，係屬重要之防禦方法。

原審未於判決書理由項下記載其何以不足採之理由，復未與系爭工程總表及工程明細表（見外放證物台中市建築師公會鑑定報告書內附工程總表及工程明細表），互相比對，遽為不利上訴人之認定，亦有判決不備理由之違法。

又被上訴人得向上訴人請求給付之工程款究為若干，既有未明，則上訴人反訴請求被上訴人返還溢領之工程款部分，自應併予廢棄發回。

上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 真 真
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日