最高法院民事-TPSV,108,台上,99,20190220,1

最高法院民事判決 108年度台上字第99號
上 訴 人 洪昆山
訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師
被 上訴 人 汪海燕
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107年7月25日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣（下同）六百零五萬二千五百零六元之訴，及駁回上訴人就其請求再給付一千一百七十五萬零六十四元暨其中三百三十六萬七千七百四十七元加計利息之上訴，並各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人主張：兩造於民國93年4月間約定，由被上訴人提供2成保證金，伊提供資金及帳戶，依其指示買賣股票，其則按每1萬元日息4元（即年息14.6% ）方式給付利息，結算至股票出售止；

如股票出售時，扣除伊支付買進股票金額尚有餘額，即充入保證金內，如有虧損，由保證金扣抵後仍不足，由其償還差額（下稱系爭約定）。

被上訴人買進如原判決附表（下稱附表）所示之股票，未依約支付利息並償還虧損共1,780萬2,570元。

又被上訴人向伊借款64萬5,905 元，經伊催告，迄未清償等情。

爰依系爭約定及借款契約，求為命被上訴人給付1,844萬8,475元，及其中336萬7,747元加計自99年1月1日起按年息14.6%計算之利息，另64萬5,905元加計自 99年7月15日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。

二、被上訴人抗辯：兩造間固有系爭約定，伊委託上訴人買進之股票，已全部賣出，並未指示其購買如附表所示股票，自無給付利息及償還虧損之義務，伊亦未向其借款64萬5,905元。

三、原審維持第一審所為駁回上訴人請求給付1,239萬5,969元及其中336萬7,747元、64萬5,905 元各加計之利息，駁回其就該部分上訴，另廢棄第一審命被上訴人給付605萬2,506元之判決，駁回上訴人該部分之訴。

理由如下：㈠上訴人主張被上訴人指示其於如附表編號1 所示期間買進系爭彰銀股票，持有至 95年2月間始出售云云，為被上訴人所否認，且與上訴人帳戶集中保管有價證券資料顯示上開股票於93年間即陸續賣出不符，其此部分主張，不足採信。

㈡上訴人主張被上訴人於 94年10月至95年2月間，在其配偶吳曉芬之凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）西門分公司帳戶（下稱吳曉芬帳戶）內，自行操作買進如附表編號2至4所示佳鼎、奇美電、矽統（下稱佳鼎等）股票云云，核與證人李淑菁（原凱基證券西門分公司接單員）於第一審所述被上訴人於95年7 月間以吳曉芬名義在該分公司開戶及下單買賣股票乙節不符。

嗣李淑菁雖改稱吳曉芬帳戶於 94年10月4日前即開戶，惟由吳曉芬帳戶集中保管有價證券資料顯示，自94年9月29日起至95年2月13日，有就京元電、乾坤、彰銀、聯詠股票以資券相抵或以融資、融券方式交易，顯與系爭約定之模式不同，且未出現在經兩造核對交易明細之附件對照表（下稱附件對照表），李淑菁所言，不足採信。

又如吳曉芬帳戶係由被上訴人使用，該帳戶內股票均為被上訴人所下單買進，則該帳戶之佳鼎等股票餘額當無於 95年2月24日存券匯撥至吳曉芬設在凱基證券基隆仁一分公司帳戶之必要，益徵吳曉芬帳戶於附表編號2至4所示期間，應非僅供被上訴人使用。

上訴人復無法證明佳鼎等股票係被上訴人利用吳曉芬帳戶所買進，難認其此部分主張為真。

㈢依94年10月16日協議書內容，被上訴人將其父所有門牌臺北市○○路0段000巷0弄0號2 樓房地（下稱仁愛路房地）所有權移轉登記予上訴人，僅為擔保性質，上訴人依稅法繳納相關稅費，固非基於買受人地位而為，惟其主張因被上訴人之借貸始墊付，既為被上訴人所否認，其復無法證明兩造間有借貸該稅費金錢之合意，不能認其間有借款契約存在。

㈣從而，上訴人依系爭約定及借款契約，請求被上訴人給付1,844萬8,475元及其中336萬7,747元、64萬5,905 元各加計之利息，為無理由，不應准許。

四、本院判斷：㈠關於廢棄發回（即上訴人依系爭約定請求給付1,780萬2,570元及其中336萬7,747元加計之利息）部分：1.原審認被上訴人未指示上訴人於附表編號1 所示期間買進系爭彰銀股票，無非以該股票於93年間即陸續賣出，並非上訴人所稱95年2 月間等情，為其論據。

惟系爭彰銀股票之賣出時間，僅關涉上訴人就持有該股票所得請求利息及償還虧損之計算期間，與待證事實即被上訴人有無指示上訴人買進該股票之認定，顯然欠缺理由充足之推論關係。

況上訴人迭稱：被上訴人於上開期間因買進系爭彰銀股票，於 93年4月5日、5月3日、5月19日、6月21日、10月5日、10月19日依序匯入保證金200萬元、20萬元、20 萬元、20萬元、170萬元、50萬元予伊等語（一審卷一35 頁、卷二13頁，前原審卷二70頁），被上訴人未予爭執，並自承其平時就有在計算盈虧，已給付上訴人保證金 200萬元供買入彰銀股票900張，再提出200萬元及彰銀股票 400張作為2成資金，委請上訴人買入彰銀股票等語（一審卷二 65頁，前原審卷二75、81、171、223頁）。

則被上訴人給付之保證金，是否不足以供判斷其有無在上開期間買進系爭彰銀股票？此攸關上訴人得否據以請求被上訴人給付約定利息及償還虧損，核屬重要之攻擊方法。

原審未遑詳查，亦未說明其就此取捨之意見，即為上訴人不利之認定，自有判決理由不備之違誤。

2.按證言之證據力，固由事實審法院依自由心證認定之，惟法院取捨證言，應依證人與兩造之關係、參與待證事實之緣由，及其前後陳述之全部內容等項，加以綜合判斷，並以經驗法則及論理法則為內在制約，依自由心證法則判斷該證人之證言是否可採。

倘該證人確係在場聞見待證事實，復無其他補強證據足以否定該證人之憑信性，自不能僅因其就時隔久遠前相關事實陳述一二語不符，即全盤否認其證言。

查證人李淑菁經原審提示凱基證券函附吳曉芬帳戶之股票交易明細（原審卷一74-77 頁）後，就其在第一審所述吳曉芬帳戶於95年7月左右開立一節，改稱應於 94年10月4日前即開戶（一審卷一194頁反面，原審卷一 211頁），雖前後有出入，惟衡以李淑菁曾為該凱基證券西門分行之接單員，服務之客戶甚多，其於100年1月26日在第一審作證時，距吳曉芬開戶已約6 年，能否要求其就各項細節均記憶明確，已非無疑。

況其結稱接單期間，全由被上訴人以該帳戶下單買賣股票，吳曉芬並未下單之證詞，前後一致（一審卷一195頁反面，原審卷一212頁），且所述該帳戶有94年9月29日京元電股票、95年2月16日彰銀股票之買賣，均係被上訴人所為等語（原審卷一212 頁），亦與被上訴人不爭執之附件對照表記載買賣上開2 檔股票相符（一審卷一178、182 頁），而上開2檔股票皆以資券相抵方式交易（前原審卷一181 頁），能否因與系爭約定之模式不同，即謂李淑菁前開證言全不可取，自有再詳加研求之必要。

原審未通觀李淑菁所為全部證述內容及上開事證，復未說明其有何偏頗之處，遽以前述理由，即摒棄其證言不用，所為證據取捨，自有違證據法則。

3.被上訴人不爭執之附件對照表記載其於 95年2月16日買進矽統股票200張（一審卷一183頁），於同月24日存券匯撥至吳曉芬之凱基證券基隆仁一分公司帳戶，嗣於同年5月3日賣出（前原審卷一149 頁），顯見被上訴人買進之股票，亦有存券匯撥至吳曉芬上開帳戶後賣出之情形。

乃原審竟認被上訴人果有以吳曉芬帳戶買進股票，其餘額無存券匯撥至吳曉芬之凱基證券基隆仁一分公司帳戶之必要，進而推論被上訴人未利用吳曉芬帳戶買進佳鼎等股票，核與卷內證據資料不符，亦有認定事實不憑證據之違誤。

4.上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。

㈡關於駁回其他上訴（即上訴人依系爭借款契約請求給付64萬5,905元本息）部分：原審認上訴人無法證明兩造間就上訴人繳納仁愛路房地所有權移轉登記之相關稅費，有借貸之合意，所為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。

上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違背證據法則，暨其他不影響判決結果之理由，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由。

五、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 黃 莉 雲
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日