最高法院民事-TPSV,108,台上,997,20200330,1

最高法院民事判決 108年度台上字第997號
上 訴 人 泉富金屬工業股份有限公司

法定代理人 陳 宏 嘉
訴訟代理人 林 坤 賢律師
邱 華 南律師
被 上訴 人 呂詹金桂
呂 柏 宗
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年1月15日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度重上字第215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件上訴人上訴第三審後，法定代理人變更為陳宏嘉，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

其次，上訴人主張：伊於民國80年12月與被上訴人呂詹金桂就伊所有坐落臺中市潭子區（原臺中縣潭子鄉○○○○段00000000000000000地號土地（下稱32-6地號等土地）；

與呂詹金桂及被上訴人呂柏宗就其2人所有坐落同上段第32、33-18、33-25、33-26、171-1、171-5地號土地（下稱32地號等土地，與32-6地號等土地，合稱系爭土地），簽訂合作（設計、興建、買賣）協議書（下稱80年協議書）後，即依該協議書約定，委託訴外人王乙鯨建築師規劃興建店鋪集合住宅一棟，並向原臺中縣政府請領建造執照（下稱系爭建照）。

嗣呂詹金桂於82年6 月申請變更該建照（其部分之）起造人為訴外人柏泰建設股份有限公司（下稱柏泰公司），伊亦申請變更（伊部分之）起造人為訴外人泉嘉建設股份有限公司（下稱泉嘉公司）。

同年10月，兩造出具土地使用同意書，柏泰公司與泉嘉公司亦向臺中縣政府工務局申報開工。

詎被上訴人於95年6 月以存證信函通知其就系爭土地與訴外人賴明仁簽訂預定買賣契約，限期伊表示是否優先承買，再於同年7 月與賴明仁就系爭土地及包含系爭建照之權利，由呂柏宗代理伊，簽署土地買賣契約書（下稱95年買賣契約）。

其後賴明仁於95年8 月向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）訴請伊移轉登記32-6地號等土地，及變更系爭建照起造人名義，暨拆除32-6、 32-13地號土地上建物，經原審法院以96年度重上字第151 號判決（下稱第151 號判決）其敗訴確定。

因80年協議書屬選擇之債，被上訴人既已選擇興建（合建），卻再選擇出賣，並將合建權利轉讓與第三人，構成不完全給付債務不履行之違約事由，伊得請求被上訴人損害賠償。

縱認被上訴人得選擇出賣合建土地，伊亦已行使「買斷權」，雙方最遲於95年10月成立買賣契約，被上訴人即負有交付32地號等土地之義務。

然被上訴人竟違約，於97年1 月23日將32地號等土地出賣並移轉所有權予賴明仁指定之第三人，亦構成給付不能等情，爰依民法第227條、第226條之規定，求為命被上訴人給付（賠償）伊新臺幣（下同）1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：兩造簽訂80年協議書後，雖共同申請系爭建照，然自82年10月申報開工後迄至95年6月伊決定出售，歷經12 年多，實際上均未有積極興建或出售作為，上訴人亦未曾要求興建，可認此係兩造權衡經濟環境及建築景氣動向，待觀察將來經濟市場變動再決定採用出售或合建。

伊於95年6月決定依80 年協議書第8條約定，將預定出售土地一事通知上訴人後，上訴人未曾主張既已選擇合建即不得再選擇出售土地，則伊向上訴人表示選擇出售土地之效力，應溯及於協議書簽立時，視為單純之債。

伊選擇出售系爭土地並限期通知上訴人行使優先承買權，上訴人逾期後始表示行使，視同放棄。

第151 號判決於本件不生爭點效。

伊選擇出售土地，上訴人又放棄優先承買，自不得請求伊損害賠償等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：80年協議書第1至第4點及第6、7點，係有關合作興建事項之約定，惟依第5 點「雙方決定合併申請建照之土地、由甲方（被上訴人）或其指定人決定出售或興建…」之約定內容觀之，可知被上訴人就系爭土地之「出售」或「興建」有選擇權，即令於合併申請建照後，亦可選擇。

兩造雖共同委任建築師設計規劃、支出費用及合併申請一張建照，惟此均係兩造履行該協議書前階段合作協議而已，不能因此認即已選擇合建。

兩造取得建照後雖各自變更起造人，並由起造人申報開工，惟至95年間止均未曾有任何整地開挖或興建情形。

兩造不否認當初係為「容積率」而簽訂80年協議書，因而申報開工後，10餘年均未曾進行任何實質興建，上訴人亦無實行合建計劃，顯見雙方尚無合建之準備，不能認被上訴人已有選擇「合建」之意，況上訴人亦未證明被上訴人已選擇合建。

嗣被上訴人先後函知上訴人其就系爭土地與賴明仁議定之買賣條件，及簽訂95年買賣契約，限期上訴人是否以同一條件優先承買，乃一併行使選擇出售系爭土地之意，則80年協議書約定之給付，即特定為「出售」。

該協議書第8 點約定，出售土地之價金由被上訴人決定，並按比例分配，惟上訴人亦可買斷，其性質屬在雙方當事人間具債之效力之優先承買權。

而買斷權行使方式等，80年協議書並未特別約定，可類推適用土地法第34條之1之規定，有優先購買權人未於限期內行使權利者，視為放棄。

被上訴人於95年6 月函知上訴人其與賴明仁間預定買賣土地一事，詢問優先承買之意願，嗣後確與賴明仁成立買賣契約，上訴人應已知悉該買賣契約及條件。

上訴人於通知行使優先承買權之期限屆滿後，始表示行使買斷權，視為放棄。

被上訴人與賴明仁於97年1月另簽立之協議書（下稱系爭97年協議書），係對95 年買賣契約後續履行事宜之約定，非新成立之買賣契約。

賴明仁依系爭97 年協議書，指定將32地號等土地移轉登記予訴外人廖朝信等7人，即無再通知上訴人是否行使買斷權之必要。

80年協議書關於合建或出售之決定權既屬被上訴人，而被上訴人其後已決定出售系爭土地，自不構成債務不履行。

80年協議書第10點，僅限制上訴人不得未經同意單獨興建或出售土地，並未約定被上訴人不得單獨出售土地，上訴人不得據此主張被上訴人出售自己所有32地號等土地，應負損害賠償責任。

則上訴人依民法第227條、第226條規定，請求被上訴人賠償1,500 萬元本息，並無理由等詞，為其判斷基礎。

按選擇之債，有選擇權之一方，在數宗債之內容中，得選定其一宗作為債務人應給付之內容，其發生原因，除法定外（如民法第226條第2項、第359條），亦得基於契約之約定。

選擇之債，經有選擇權一方向他方以意思表示行使其選擇權後，其效力溯及於債之發生時，民法第212條、第209條第1項定有明文。

選擇權行使，無論以明示或默示意思表示為之，均無不可，一經行使，債務人應履行債之內容，即告確定，其餘各宗債務內容隨之失其效力，而足以變更現存法律狀態，使選擇之債，變更為單純之債，性質上屬形成權。

又解釋契約應於文義上及論理上詳為推定，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌契約訂立時及過去之事實，交易上習慣及一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約主要目的為全盤之觀察。

經查兩造簽訂之80年協議書第5 點，約定「雙方決定合併申請建照之土地、由甲方（被上訴人）或其指定人決定出售或興建，並同意此協議書對雙方之繼受人亦有效力」（見一審卷第14頁），足見雙方係以契約文義，約定系爭土地之處理方式，即直接出售或合作興建，由被上訴人行使選擇權，乃為選擇之債類型。

上訴人於事實審既主張：被上訴人因於80年已共同委託建築師設計規劃並向主管機關請領系爭建照，且申報開工，可知被上訴人已選擇興建等語（見同上卷第8 頁），而被上訴人亦不否認有申報開工之情事，則申報開工是否不能認已逾第5 點關於「合併申請建照」之約定，而達於開工前之開工申報程度，非僅止於「合併申請建照」，進而可認已為合建之選擇？尚滋疑義。

原審未詳推細究，遽認兩造共同委任建築師設計規劃及合併申請建照，只是履行上開協議內容之前階段合作行為，而無視合併申請建照後，並已申報開工，謂不能認被上訴人已行使合建之選擇權，即為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。

另原判決既又認定80年協議書之簽立目的，係為爭取「容積率」，為兩造所不否認（見原判決第10頁），苟為真正，則上開申報開工是否為兩造之通謀虛偽意思表示？或兩造已合意變更前揭第5 點之「合併申請建照」之「前階段」合作，改為「申報開工」後被上訴人之選擇權行使，亦得為之？尤屬不明。

關此重要爭點，攸關被上訴人已否行使「興建」之選擇權認定，原審未本於前揭所示解釋契約之原則，予以審明，即為上訴人敗訴之判決，於法亦難謂合。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 瑜 娟
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日