最高法院民事-TPSV,108,台抗,856,20191127,1

最高法院民事裁定 108年度台抗字第856號
抗 告 人 祭祀公業陳承發
法定代理人 陳耀卿
訴訟代理人 柳正村律師
上列抗告人因與陳俊宏間請求確認派下權存在事件，聲請定暫時狀態處分，對於中華民國108年4月2 日臺灣高等法院臺中分院裁定（108年度全字第5號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。

理 由本件相對人陳俊宏以：抗告人否認伊為其派下員，伊因而對之提起確認派下權存在之訴，現由原法院以108年度重上字第4號事件（下稱本案訴訟）審理中。

因抗告人前向臺中市新社區公所申報派下員變更，經該所於民國104 年10月29日准予備查，則依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，抗告人即得將其財產申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。

且抗告人於本案訴訟進行中，亦急於將其所有如原裁定附表二（下稱附表二）所示土地以買賣為原因移轉登記予第三人。

為免抗告人於本案訴訟期間，將其現有如原裁定附表一（下稱附表一）所示土地辦理所有權變更登記為派下員所有，或予以處分，致伊權益發生重大損害或有不能回復之危險，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，向原法院聲請於本案訴訟判決確定前，禁止抗告人名下如附表一所示土地辦理變更登記為派下員分別共有或個別所有，或為財產之一切處分。

原法院以：相對人主張其對抗告人提起確認派下權存在之本案訴訟，現由原法院審理中云云，業據提出民事判決及上訴理由狀等件為證，足以釋明爭執之法律關係。

至相對人主張臺中市新社區公所已就抗告人申報之派下員名冊同意備查，依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，抗告人即得依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有；

另抗告人依其規約第 6點規定，得由派下員現員過半數同意授權管理人處分其財產，且抗告人於本案訴訟進行中，已將其所有如附表二所示土地出售並移轉登記予他人等情，亦據提出臺中市新社區公所104 年10月29日函、土地登記謄本、地籍異動索引等件以為釋明，堪認於該爭執之法律關係中，相對人權益有受重大損害或難以回復之危險，自有定暫時狀態處分之必要。

惟法院得命相對人提供擔保，以補其釋明之不足。

爰審酌本案訴訟第二、三審之審理期間依序為 2年、1 年，抗告人因不得於此期間就附表一所示土地申辦所有權變更登記，受有該等土地價值法定利息之損失，按其土地申報地價計算約為新臺幣（下同）136萬3,098元，並衡量一切情形，酌定擔保金額為137萬元為適當。

因而裁定准相對人以137萬元供擔保後，禁止抗告人於本案訴訟判決確定前，就附表一所示土地辦理變更登記為派下員分別共有或個別所有，或為財產之一切處分。

按當事人於爭執之法律關係聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。

該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。

倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。

所謂定暫時狀態之必要，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他類似情形發生必須加以制止而言。

而損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則，就聲請人因定暫時狀態處分所得利益、不許定暫時狀態處分所受損害、相對人因定暫時狀態處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等加以比較衡量。

本件相對人雖以防止發生重大損害及避免急迫危險為由，聲請定暫時狀態之處分，惟依其主張派下權之比例計算，其因定暫時狀態處分所得利益為何？因不許定暫時狀態處分所受損害為何？抗告人因定暫時狀態處分，除法定利息外，是否受有其他損害？該損害與相對人所得利益、所受損害相較如何衡量？原裁定俱未說明並予審酌，徒以如不准定暫時狀態之處分將致相對人權益受有重大損害而難以回復，即謂相對人就聲請之原因已為釋明，已有可議。

次查，法院就債務人因定暫時狀態之處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何始為相當，固屬法院依職權所得裁量之範圍。

然此項擔保，係供賠償債務人所受之損害，故法院定其擔保額時，自應以債務人所受之損害為衡量標準。

原法院就抗告人因本件定暫時狀態處分可能蒙受之損害為何，未為調查審認，遽以與市價相去甚遠之如附表一所示土地之申報地價，計算本案訴訟期間之法定利息，定供擔保金額，並有未合。

抗告意旨，執以指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由。

依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 陳 麗 玲
法官 邱 璿 如
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日