最高法院民事-TPSV,109,台上,1058,20200617,1

最高法院民事判決 109年度台上字第1058號
上 訴 人 王聖昌
訴訟代理人 黃毓棋律師
被 上訴 人 朱金國
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107年9月6日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度重上字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國102年7月3 日以原判決附表（下稱附表）一所示土地（下稱系爭土地），為被上訴人設定如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），雙方約定擔保債權總金額為新臺幣（下同）2,400萬元，擔保債權確定期日為103年1月1日。

嗣於擔保期間，被上訴人僅為伊代償伊向訴外人涂宗泰之借款708萬元，及實際交付借款329萬4,000元，加計利息15萬5,610元、遲延利息121萬0,300元，及違約金酌減至零後，系爭抵押權所擔保之債權僅為1,173萬9,910元。

詎被上訴人聲請就系爭土地為強制執行，經臺灣臺南地方法院以104年度司執字第28940號事件（下稱系爭執行事件）拍賣後，於105年3月4 日作成之分配表（下稱系爭分配表），竟以2,400萬元債權列入次序6為分配等情，依強制執行法第41條第1項規定，求為確認兩造間就系爭土地所為系爭抵押權擔保之債權，於超過1,173萬9,910元部分不存在，及系爭分配表上載次序6 被上訴人以第一順位抵押權受分配之金額，於超過1,173萬9,910元部分，應予剔除，不列入分配之判決（一審駁回上訴人之訴，原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾2,348萬6,511元部分不存在，及將系爭分配表次序6 被上訴人應受分配金額於逾此數額部分剔除，不列入分配。

上訴人就所受不利判決部分，上訴第三審，被上訴人則不得聲明不服）。

被上訴人則以：上訴人提供系爭土地與伊設定系爭抵押權後，於102年7月間向伊借款1,800萬元，其中1,300萬元由伊為上訴人代償其積欠涂宗泰之債務，扣除預扣之3 個月利息129萬6,000元、仲介費36萬元、代書代辦費5萬元後，伊於102年7月4日將所剩329萬4,000元匯與上訴人。

嗣於同年9月27日，上訴人再向伊借款300萬元，預扣2 個月利息18萬元，及清償上訴人先前積欠支票債務100萬元，餘額由伊交付面額182萬元之支票與上訴人兌領。

再加計上開借款之利息、遲延利息、違約金及債務不履行之損害賠償20萬元，共3,018萬5,529元，系爭執行事件將系爭抵押權擔保之最高限額2,400萬元列入分配，並無違誤等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上開上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之其餘上訴，無非以：上訴人於102年5月2 日以所有系爭土地為涂宗泰之配偶陳美蓮設定擔保債權額1,000萬元之抵押權後，同年7月2 日再以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，約定擔保債權確定期日為103年1月1日，利息以年息3％、遲延利息以年利率20％、違約金以每百元月息3 ％計算，其他擔保範圍尚包括因債務不履行而發生之損害賠償20萬元在內。

系爭執行事件於105年3月4日作成系爭分配表，系爭抵押權擔保之債權2,400萬元經列入次序6 為分配等情，為兩造所不爭。

依涂宗泰證述，及其於臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第7689號重利案件（下稱重利案）之警詢及偵查時之陳述，佐以支票、被上訴人帳戶存摺、手寫借款明細表，及臺南市新化地政事務所函送之抵押權塗銷登記申請書等相關資料，可知涂宗泰借與上訴人共1,300 萬元，由上訴人交付被上訴人簽發之聯邦銀行北台中分行同金額支票清償，涂宗泰因而出具相關文件，交上訴人塗銷前開1,000 萬元之抵押權。

又依何宗照、蔡林、朱玲珍（朱政義胞姊）、簡宜芳、涂宗泰之證述，及朱政義於重利案偵查時所陳述，再參酌卷附匯款申請書及支票等件，足認上訴人先後向涂宗泰借款1,000萬元及300萬元，並指示涂宗泰將部分借款225 萬元匯與朱玲珍，及以交付支票由簡宜芳、蔡林各兌領100 萬元及50萬元之方式交付借款，被上訴人抗辯上訴人積欠涂宗泰之債務1,300 萬元，已由伊代償完畢，其對上訴人有該筆1,300 萬元借款債權存在，自屬可採。

加計上訴人應負擔之仲介費36萬元、代書代辦費5 萬元，及上訴人不爭執已收而尚未清償之借款329萬4,000元，上訴人向被上訴人借款之本金共為1,670萬4,000元。

依系爭抵押權登記內容，約定利息為年息3％、遲延利息為年息20％，是上開借款本金自102年7月2日至103年1月1日之利息為25萬0,560元，自103年1月2 日起至105 年2月5日之遲延利息為700萬1,951元。

經以上訴人已付之利息47萬元抵充後，兩造約定之利息已清償完畢，遲延利息尚餘 678萬2,511元，依民法第881條之2 規定，亦為系爭抵押權效力所及。

至兩造約定違約金每百元月息3％顯然過高，經依民法第252條規定酌減（為0 ），被上訴人不得再為請求。

綜上，系爭抵押權擔保之債權共2,348萬6,511元。

上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權逾1,173萬9,910元（未逾2,348萬6,511元）部分不存在，及剔除系爭分配表上載次序6被上訴人所受分配金額逾1,173萬9,910 元（未逾2,348萬6,511元）部分，不列入分配，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查涂宗泰因重利案於警詢時，陳稱因上訴人急需用錢，以土地向伊借款1,000萬元，在土地設定（抵押）完成前，先借他200萬元，後來王聖昌名下4筆土地設定好，伊先扣回先前借款200萬元，再扣下7 厘利息；

朱政義有拿走仲介費、設定費及代書費，其餘金額伊匯入上訴人之帳戶內，上訴人總共借1,000 萬元，不是1,200 萬元等語（見原審卷第93至99頁），則原審謂涂宗泰於該重利案警詢中陳述共借與上訴人1,300萬元（見原判決第6頁），與卷證資料已有未符。

雖涂宗泰於重利案檢察官偵查及本件事實審審理時，改稱：上訴人借款金額共為1,300 萬元云云（同上卷第153頁、第194頁），然所證稱設定1,000萬元，另外300萬元是之前以上訴人支票向伊借款，因那時尚未設定，好像是補習班的關係急需用錢，故以其本人支票向伊借款，伊記得是在還沒有設定就拿支票向伊借錢等語（同上卷第195 頁），核與朱政義於重利案警詢時陳稱土地設定後上訴人再向涂宗泰借貸300 萬元，所以償還1,300萬元等語（同上卷第179頁），互有出入。

究其實情為何？原審未詳為調查審認，即為上訴人不利之判決，已屬速斷。

又按金錢之消費借貸契約，除須當事人間互相表示借貸之意思一致，尚須貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始得成立。

涂宗泰於重利案警詢及偵查中，雖均表示上訴人以土地設定抵押權後，除扣下先前借款200 萬元與利息，及朱政義取去之仲介費、設定費及代書費，其餘金額係匯入上訴人之帳戶；

伊有將借款全數交給上訴人，匯款是直接匯到上訴人帳戶，現金票給朱政義交給上訴人等語（同上卷第93，153 頁）。

然依其在另件刑事程序中提出之手寫借款明細（同上卷第199、161頁），對照卷附匯款申請書、支票等件（同上卷第107至115頁），卻見涂宗泰尚有將現金票交付訴外人簡宜芳及蔡林各兌領100 萬元及50萬元，及匯款225 萬元至訴外人朱玲珍帳戶之情形。

則上訴人否認收受涂宗泰交付之上開借款（同上卷第79、81、323、325頁），是否毫無足取？即滋疑義。

況依蔡林證稱：伊忘記涂宗泰為何交支票給伊，伊與涂宗泰常有金錢往來（同上卷第270 頁）；

朱玲珍亦證稱：伊不知道涂宗泰為何匯款225 萬元到伊帳戶，伊將該帳戶存摺、印章交由朱政義保管，該帳戶係由朱政義使用（同上卷第 274頁）；

簡宜芳則證稱：伊在彰化銀行東林口分行之存款帳戶係伊實際使用，涂宗泰之支票係伊友人陳城璋請伊幫忙存兌，伊再提領現金給陳城璋，陳城璋說該支票係蔡林給他的，沒有說用途等語（同上卷第276、277頁）；

蔡林另補充表示：伊交付前揭支票與陳城璋，應該是陳城璋有投資一塊土地，涂宗泰開此支票給他等語（同上卷第279 頁），凡此，可否認上開證人取得匯款及兌領支票，與涂宗泰交付上訴人1,000萬元或1,300萬元之借款相關，亦非無疑。

倘涂宗泰交與上訴人之借款金額未足1,300 萬元，縱被上訴人曾簽交1,300 萬元支票與涂宗泰或陳美蓮，並經兌領，該超逾實際借款部分是否仍得認係為上訴人代償而交付之借款，並與上訴人成立消費借貸契約，而為系爭抵押權所擔保，得列入系爭分配表受分配？均待進一步釐清。

原審未予究明，遽將該1,300 萬元全數計入系爭抵押權所擔保之借款本金，並據以計算利息及遲延利息，而為上訴人敗訴之判決，亦屬率斷。

上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 魏 大 喨
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 20 日