最高法院民事-TPSV,109,台上,1619,20200806,1

最高法院民事判決 109年度台上字第1619號
上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人 孫慶餘
訴訟代理人 張炳煌律師
被 上訴 人 陳史翎
訴訟代理人 許英傑律師
楊靜榆律師
洪嘉吟律師
陳冠睿律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年2月19日臺灣高等法院第二審判決（106 年度重勞上字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊自民國80年7月15 日起受僱於上訴人，嗣伊於105年1月30日就請求給付薪資差額、獎金等事項聲請勞資爭議調解時，上訴人以伊於95年1月1日起轉任鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司），且鴻運通公司於105年5月26日以伊於大陸工作期間有收受廠商回扣、教唆煽動員工對公司及永慶集團不實汙衊使公司信用商譽受損等行為，違反永慶集團工作規則（下稱工作規則）及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定，終止與伊之勞動契約，而否認兩造間之僱傭關係存在，然伊未同意轉任至鴻運通公司，且鴻運通公司之終止契約亦不合法等情。

爰求為確認兩造間僱傭關係存在；

及命上訴人自105年5月27日起至伊復職之日止，按月於次月10日給付新臺幣（下同）7 萬8200元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。

上訴人則以：伊得調動被上訴人至所屬關係企業，自95年1月1日起即將被上訴人改派至鴻運通公司任職，由該公司給付薪資、為其投保勞工保險等，接受該公司指揮監督，應認兩造間僱傭關係業於94年12月31日終止。

退步言，如認鴻運通公司向被上訴人終止勞動契約之效力應一併及於伊，被上訴人既有收受廠商回扣，並涉嫌教唆、煽動大陸員工對公司及永慶集團為不實污衊，另處理上海台慶公司承租辦公地點事宜出現重大疏失等情，違反工作規則致伊受重大損害，鴻運通公司於105年5月26日當日經由人評會決議確認有違反工作規則之行為，並解僱被上訴人，未逾30日除斥期間，伊終止勞動契約，要屬合法。

另其於105 年間部分時間無故曠職，亦該當勞基法第12條第1項第6款之事由，業經伊以106年7月26日民事答辯㈥狀繕本當庭送達之日，終止兩造間勞動契約等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人自105年5月27日起至被上訴人復職之日止，按月於次月10日給付7萬8200 元本息之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：上訴人與鴻運通公司係關係企業，被上訴人自80年7月24日起受僱於上訴人，嗣兩造於94年7月18日簽訂系爭契約，上訴人依系爭契約第1條約定將被上訴人調派至鴻運通公司任職，除兩造另有終止系爭契約之明示外，尚無從因轉換公司任職、變更由新公司為投保單位及給薪單位等事實，推論兩造已終止系爭契約，上訴人仍係被上訴人之雇主。

鴻運通公司雖於105年5月26日以被上訴人於大陸工作期間涉嫌收受中國大陸IP電話廠商回扣，涉嫌教唆、煽動大陸員工對公司及永慶集團為不實之污衊而造成公司信用及商譽受損之行為，違反工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。

然依上訴人所提其於104年11月間取得之同年10月19 日上午8時許之公務車（別克）GPS錄音檔所錄被上訴人與訴外人張利之談話錄音、同年10月23日中午被上訴人與上訴人大陸員工杜冰在公司面談室之談話錄音、上訴人關係企業上海台慶公司遭遇大陸員工幹部圍堵等抗爭事件之資料、上訴人法務專案經理邱瑞文之證述及上訴人自行製作之調查報告，均未能證明有上揭情事。

參以上訴人所提被上訴人圖利廠商之請款單，依照上海台慶公司款項支出流程，被上訴人無最後簽准之權限，且上訴人未核准付款，該請款單上縱有被上訴人之簽名，亦難以此推論被上訴人有圖利廠商之行為。

其以被上訴人違反工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，不生效力。

次查第一審法院於106年1月5日、同年4月19日查得被上訴人102年至106年4月19 日之入出境資料，上訴人訴訟代理人於同年5月23 日閱卷後，於同日以電子郵件將被上訴人之入出境資料傳送予上訴人法務經理秦柏基，並同時表示因涉及個資問題，煩請妥善保存資料，並訂於翌日下午5 點開會討論等語。

嗣上訴人於同年6月1日具狀就入出境資料表示意見，堪認上訴人至遲於106年6月1日已知悉被上訴人離職前之入出境情況，惟遲至同年7月26日始主張被上訴人有曠職情事，當庭及以書狀對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，顯已逾30日之除斥期間。

證人秦柏基固證稱：上訴人之總經理看到被上訴人出入境資料，質疑被上訴人沒有向渠請假，請人事單位調查此事。

於7月24 日確定被上訴人有曠職情事，將被上訴人出勤紀錄及出入境紀錄比對後之資料用電子郵件，寄給上訴人訴訟代理人葛百鈴律師等語。

然秦柏基係上訴人之法務經理，本件訴訟由其作決策，與上訴人之關係匪淺，已難期待其所為證言無偏頗之虞，參以秦柏基係於106年7月24日上午10時55分許，將被上訴人出勤紀錄以電子郵件寄送葛百鈴律師，但其卻證稱係於當日約快下班時，將被上訴人出勤紀錄及出入境紀錄比對後之資料用電子郵件，寄給葛百鈴律師，兩者顯不相符而有瑕疵，其證述自難憑採。

又被上訴人雖有透過同樣任職於上訴人公司之配偶高翠屏以電子郵件方式寄送工作日報予上訴人之事實，尚無從由此推論該工作日報係由高翠屏所製作，上訴人復未就被上訴人有使高翠屏代服勞務之有利事實盡其舉證之責，其以被上訴人違反民法第484條第1項規定，終止兩造間之勞動契約，亦屬無據。

上訴人自105年5月26日終止系爭契約後，即拒絕受領被上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，被上訴人無補服勞務之義務，自得請求上訴人自105年5月27日起按月給付薪資。

從而，被上訴人請求上訴人自105年5月27日起至同意其復職之日止，按月於每月10日給付7萬8200 元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按勞工無正當理由繼續曠工3 日，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。

該所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者；

所稱「知悉其情形」，係指對勞工無正當理由繼續曠工3 日，有所確信者而言。

查上訴人固於取得出入境資料後，於同年6月1日具狀就出入境資料表示意見，然上訴人取得該資料是否即能獲知被上訴人有曠職之情形且無正當理由，已非無疑？參以其於該日及同年6月28 日答辯㈤狀，仍僅針對第一解僱事由為爭執（見一審卷㈡第109 頁），且證人即上訴人資深經理白雅婷（主要工作內容人力資源主管）證稱：被上訴人不用打卡，用特案處理，其會繳交工作日報。

其如要請假，會發訊息給葉總經理（凌棋），葉總經理回覆OK，其提出該訊息，即在其考勤系統上登錄。

106年7月19日接近下班時，葉總經理交辦比對被上訴人之出入境資料及出勤記錄，渠交予下屬辦理，於翌日下屬完成比對，渠覆核後，21日交予葉總經理，秦柏基在24日（週一）向渠要資料等語（見原審卷㈡第69頁）。

證人秦柏基則於106年7月24日上午給予訴訟代理人之電子郵件係記載「葛律師：就出入境資料，我們上週比對陳（即被上訴人）出勤資料，發現陳多次未請假紀錄，如附件所示。

請您想想如何利用此筆資料？1.追加連續曠職三日解雇事由，…」（見原審卷㈠第97頁）等語。

是上訴人須經比對考勤資料始能知悉被上訴人實際工作日之到工情形，且須調查其未到工有無請假等正當理由。

則上訴人之訴訟代理人取得該資料後，於 106年7月26日到庭陳稱被上訴人在被證4所示時間，未經請假，擅自曠職逾3日，因以答辯㈥狀之送達，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約（見一審卷㈡第161、181頁）。

是否已逾30日之除斥期間，自非無再為斟酌之餘地。

乃原審徒以上述理由，為上訴人不利之論斷，已有未合。

況按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。

倘上訴人無從以上揭事由終止兩造間之勞動契約，然其於原審抗辯：被上訴人於105年5月26日遭伊解僱後，即赴中國大陸最大房仲業鏈家集團所屬之麗茲行公司任職，擔任該公司人事總監，其顯無意願為伊提供勞務，現實上亦不能提供勞務，其不能依民法第487條規定，請求伊給付薪資等語（見原審卷㈠第229 頁），並請求調閱被上訴人自106年2月1日起至107年4月30 日之出入境資料。

此既攸關被上訴人得請求上訴人給付之薪資是否合法或其金額多寡，乃原審棄置勿論，自有判決理由不備之違法。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日