最高法院民事-TPSV,109,台上,1634,20200805,1

最高法院民事判決 109年度台上字第1634號
上 訴 人 張金熖
訴訟代理人 張慶宗律師
被 上訴 人 張紹恭
張秀雄
張高貫
張高炫
張尚盾
張尚欽
張尚集
共 同
訴訟代理人 李淵源律師
被 上訴 人 張幼朋

張明幼
張淵淇
張雅淇
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國108年2月20日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 107年度上字第391號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人張高貫以次九人就祭祀公業張義仁派下權不存在之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：祭祀（原審誤載為祀祭）公業張義仁（下稱系爭公業）係伊第13世祖張信直於清咸豐年間所設立，並有祀產坐落彰化縣員林市○○段 000地號土地（下稱系爭土地）。

伊第10世祖張廣仕，育有張義仁等 6子，系爭公業之派下員僅伊及張銀滿等4人。

被上訴人張紹恭、張秀雄（下稱張秀雄等2人）、張高貫以次5人（下稱張高貫等5人，上7人合稱張紹恭等7人）第12世祖張明惠之父係張慶忠，被上訴人張幼朋以次 4人（下稱張幼朋等 4人）之祖先為張明献，均非張義仁之子孫，自非系爭公業之派下員。

縱被上訴人曾有收租或其祖先張業、張水源擔任系爭公業管理人，亦無法取得派下權。

又張明献縱為系爭公業之設立人，因其3女邱張氏春已出嫁，而喪失派下權，其玄外孫張幼朋等4人即非系爭公業之派下員；

另張金磚僅為張黃氏悅（張業配偶）之養子，其子孫張高貫等 5人，亦非系爭公業之派下員等情。

爰求為確認被上訴人就系爭公業派下權不存在之判決。

被上訴人則以：系爭公業為張明献、張紀、張蕋、張龍（下稱張明献等 4人）於清朝咸豐年間設立，享祀人為張義仁。

伊祖先牌位與張氏族譜記載相符，伊第11世祖為張義仁，張義仁之骨灰罈係由三大房子孫所立，經張幼朋、張秀雄（分屬大房、二房）祭祀及撿骨入塔，且張紹恭等 7人之祖先張業、張水源均為系爭公業管理人，伊亦獲配系爭土地之公田租金收入，張紹恭已於民國105 年間向彰化縣員林市公所申請核發派下全員證明書獲准，足證伊為系爭公業之派下員。

上訴人所提張氏族譜乃係節錄，祖先牌位亦僅抄寫該房，非各房祖先牌位等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭公業之享祀人為張義仁，其原始管理人為張業，其後管理人有張池、張水源，張業、張水源分別為張紹恭等 7人之第14世祖、第15世祖。

而日據時期臺灣民間習慣，祭祀公業以選任派下擔任管理人為原則。

上訴人之祖先張池曾為系爭公業之管理人，是其確為系爭公業之派下員。

上訴人主張系爭公業之設立人為張信直，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此利己事實先負舉證責任，惟依其所提第10世祖張廣仕暨列位神主牌位（下稱系爭神主牌位）照片、張氏祖譜及上訴人家神主牌位照片觀之，僅能證明其歷代祖先及子嗣系統，無從證明或推認系爭公業之設立人為張信直。

另祭祀公業大多為祭祀自己祖先為目的而設立，但未以此為限，且觀之系爭神主牌位照片、張氏祖譜、張氏春戶籍謄本，審酌張幼朋等 4人持有張氏祖譜原本等情，被上訴人之歷代祖先均有在列，第10世祖張廣仕為兩造之共同祖先，第11世祖有數人，其中之一為張義仁。

縱無法確認張義仁與被上訴人之祖先張明惠、張明献有父子關係，或被上訴人之第11世祖為張義仁之兄弟張慶忠、張清晏者，因其等均列入系爭神主牌位第11世祖及張氏祖譜，是張義仁仍為被上訴人之同宗先人，而非無關之外人。

參以張義仁原土葬於員林大埔公墓，皆由張幼朋、張秀雄祭祀及撿骨入塔，被上訴人均按房份領取系爭土地之租金收入。

則被上訴人所辯系爭公業為張明献等 4人共同設立一節，未悖於臺灣祭祀公業之習慣，應屬可信，自無再勘驗被上訴人祖先牌位，以確認張義仁是否為被上訴人祖先之必要。

上訴人既未證明系爭公業選任非派下員為管理人之變態事實，則被上訴人之祖先張業、張水源，既曾擔任系爭公業管理人，應認其等均為系爭公業之派下員。

又張幼朋等 4人之祖先張明献，查無男系子孫，其女張氏春雖出嫁邱岩，生子張知高既冠母姓，依祭祀公業條例第4條第2項規定，張知高得為系爭公業之派下員，其繼承人張幼朋等 4人確有實際承擔祭祀張義仁，依同條例第5條規定，不論男女，均得為系爭公業之派下員。

至張紹恭等 7人之祖先張金磚雖為螟蛉子，上訴人復未舉證系爭公業有排除養子為派下員之規約或習慣存在，依同條例第4條第1項規定之法理，張金磚得為系爭公業之派下員，另張秀雄為養子亦然。

從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回（上訴人請求確認張幼朋等4人、張高貫等5人就系爭公業之派下權不存在）部分：按97年7月1日祭祀公業條例第4條第1、2項規定，該條例施行前已存在之祭祀公業，如無規約或規約未規定者，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員（立法理由參照）。

故於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，首重規約之規定，次依民事習慣定之。

又依日據時期臺灣一般民間習慣，女子原則上無遺產繼承權，則其原則上不得取得派下權，已出嫁後所生子女，亦不得承受外祖公族中祭祀公業派下權。

是日據時期之女子於出嫁後，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利於己之契約規章或協議等書面證明文件，或能指出該公業過去已有相類似之習慣存在，不得僅以其子隨母姓之單一事實，主張其子已當然取得祭祀公業派下員之身分（ 103年10月版臺灣民事習慣調查報告783、797頁，內政部62年 8月23日台內民字第541193號函示參照）。

查系爭公業於清咸豐年間設立，為兩造所不爭。

可見系爭公業於祭祀公業條例施行前已然存在，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，自優先依規約決定，如無規約或規約未規定，則依民事習慣定之。

而被上訴人張幼朋等 4人之祖先張明献為系爭公業設立人之一，查無男系子孫，其女張氏春已出嫁邱岩等情，為原審認定之事實。

果爾，依卷附戶籍謄本記載，張氏春係明治9年（西元1876年）10月5日婚姻入戶邱岩戶籍，邱岩非其招贅夫，所生子女除張知高（明治18年 8月20日生）係冠母姓外，其餘均姓邱（見原審卷96頁），且系爭公業派下全員系統表亦記載張氏春冠夫姓「邱」（見一審卷 7頁），似與一般嫁娶婚同。

則上訴人迭稱張氏春已出嫁，並無派下權，所生之子張知高（即張明献之外孫）及孫輩張幼朋等 4人亦然等語，即非全然無據。

依上說明，張幼朋等 4人在提出張氏春或張知高已取得系爭公業派下權之規約或協議書等證明文件，或指出系爭公業過去已有相類似之習慣存在以前，不得僅以其祖先張知高隨母姓，即認有祭祀公業條例第4條第2項規定之適用，而為系爭公業之派下員。

原審未遑究明，所為上訴人不利之論斷，自有認定事實未憑證據及判決不備理由之違誤。

其次，法院認定事實應憑證據為之，該證據固不以直接證據為限，惟以間接證據推論待證事實者，需與待證事實具關連，其推論不得違背經驗法則、論理法則。

查張高貫等 5人之祖先張金磚為張業配偶張黃氏悅之養子，為兩造所不爭執（原判決 5頁）。

而張業曾為系爭公業之管理人，為系爭公業之派下員等情，既為原審所認定。

則張金磚與張業間之關係為何？能否僅以張金磚為張黃氏悅之養子，即推論張金磚得繼承取得系爭公業之派下權，尚待進一步釐清。

乃原審未詳加推求，逕謂張金磚為螟蛉子，依祭祀公業條例第4條第1項規定之法理，即得為系爭公業之派下員，顯然欠缺理由充足之推論關係，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴（上訴人請求確認張秀雄等 2人就系爭公業之派下權不存在）部分：原審就此部分，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並斟酌全辯論意旨，以上述理由認定：依日據時期臺灣民間習慣，祭祀公業管理人以選任派下員為原則，上訴人未證明系爭公業選任非派下員為管理人之變態事實，則張水源既為系爭公業之管理人，即為系爭公業之派下員。

而張秀雄等 2人為張水源之後代子孫，均按房份領取系爭土地之租金收入，張秀雄雖為養子（張水源之養孫），惟上訴人未舉證系爭公業有排除養子為派下員之規約或習慣，是張秀雄等 2人自屬系爭公業之派下員等情，因而維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日