最高法院民事-TPSV,109,台上,1790,20200903,1

最高法院民事判決 109年度台上字第1790號
上 訴 人 游惠芬
訴訟代理人 許兆濓律師
被 上訴 人 劉炎龍
張承潮
共 同
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年3月6日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度重上字第165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：被上訴人張承潮於民國83年至95年間陸續向上訴人借款共新臺幣（下同）900 萬元（下稱系爭借款），並於85年3 月28日提供所有如原判決附表（下稱附表）一所示不動產，設定擔保債權總金額1,000 萬元，存續期間自85年3 月17日至87年12月31日止，清償日期87年12月31日，利息、遲延利息、違約金均為「無」之普通抵押權與上訴人（下稱甲抵押權）；

復於88年6 月14日提供所有如附表二所示不動產，設定最高限額1,500萬元，存續期間自88年6月11日至100年6月11日止，清償日期按各個契約約定，利息、遲延利息、違約金均為「無」之抵押權與上訴人（下稱乙抵押權），以供擔保系爭借款。

張承潮嗣於89年間，將附表二所示不動產之所有權移轉登記與被上訴人劉炎龍。

張承潮於87年4月9日以現金清償上訴人本金180 萬元後，尚餘本金720萬元未清償，於95年12月6日將所有坐落彰化縣員林市○○段0000地號、權利範圍228/1,790 ，及同段1062地號、權利範圍268/2,191土地（下稱1059地號等2筆土地）所有權移轉登記與上訴人，約定迨該等土地辦理重劃後，由上訴人出賣以之抵償系爭借款債務，價金若逾720萬元，溢額歸上訴人，若未逾720萬元，張承潮補足至720 萬元。

迨上訴人於99年12月29日出賣1059地號等2筆土地，所得價款840萬元已足清償系爭借款債務完畢。

詎上訴人於106年間竟執張承潮簽交如附表三㈠所示A本票（金額共計150萬元）及㈡所示之B本票（金額共計505萬元，與A本票合稱系爭本票），向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲准拍賣抵押物裁定（106年度司拍字第164、165 號，合稱系爭拍賣抵押物裁定）後，持以聲請對附表一、二所示不動產為強制執行（彰化地院107 年度司執字第21987、36604號，合稱系爭執行程序）。

上訴人行使甲、乙抵押權之行為，致伊等私法上地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認上訴人對甲、乙抵押權所擔保之優先債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，命上訴人塗銷甲、乙抵押權登記之判決。

上訴人則以：張承潮向伊陸續借款共900 萬元，雙方約定利息依中央銀行定存利率計算，遲延利息、違約金均按每百元日息1 角計算，為免遭稅捐單位計算伊之利息所得，於張承潮設定抵押權與伊時，未將約定之利息、遲延利息、違約金登載於抵押權設定契約書。

縱使伊與張承潮間未約定利息者，其既遲延返還，應依民法第233條第1項規定計付法定利率計息之遲延利息。

又張承潮於87年4月9 日交付伊180萬元，係為返還伊代墊土地登記費用及給付83年至87年4月間之利息。

縱認張承潮返還180萬元係清償本金，其尚欠720萬元，嗣於95年間將1059地號等2筆土地所有權移轉登記與伊，係以移轉當時土地市價325 萬元抵充債務。

上開土地出賣雖得款840 萬元，惟扣除土地增值稅97萬元後，應依民法第323條規定，抵充系爭借款至99年12月10日前之法定遲延利息180 萬元後，張承潮並未清償系爭借款完畢，自不得請求伊塗銷甲、乙抵押權登記等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：張承潮自83年至95年間陸續向上訴人借款共900 萬元，並提供附表一、二所示不動產設定甲、乙抵押權登記與上訴人，以擔保系爭借款債務，其嗣將附表二所示不動產移轉登記與劉炎龍。

又上訴人於106 年間持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，以系爭執行程序對被上訴人如附表一、二所示不動產為強制執行，行使甲、乙抵押權等情，為兩造所不爭。

按為貫徹公示效力，以保障交易安全，債權原本連同其利息、違約金均應辦理登記，始為抵押權擔保效力所及。

稽諸甲、乙抵押權登記之內容，其利息、遲延利息均記載「無」，張承潮不爭執為擔保系爭借款債務而簽交上訴人系爭本票，甲、乙抵押權擔保之債權範圍為附表三㈠、㈡所示之A、B本票債權150萬元、505萬元。

依上訴人書立之87年4月9日收據所載，張承潮清償本金180萬元，尚欠上訴人本金720萬元。

其後，張承潮於95年12月6日將所有1059地號等2筆土地所有權移轉登記與上訴人，依證人張忠發證述，係與上訴人約定迨土地重劃後，由上訴人賣出，得款若逾720萬元，溢額歸上訴人，得款若不足720萬元，由張承潮補足。

上訴人於協調過程中確認債權餘額為720 萬元，未提及雙方約定利息，並謂俟土地出賣逾720 萬元即返還本票等情。

當時1059地號等2 筆土地之市價及借款餘額均確定，倘上訴人與張承潮約定以土地市價抵償債務，不可能不進行會算，任由上訴人扣持系爭本票，且上訴人於近4 年後之99年12月10日始出賣1059地號等2 筆土地，出賣價款840萬元係上訴人主張市價325萬元之2.6 倍，應與重劃有關等情，堪認上訴人與張承潮同意以土地重劃後出賣，價款用供清償系爭借款債務。

證人賴錫鈴係上訴人配偶，證詞有偏頗之虞，且與證人張忠發證述情節不同，難以採信。

依上，張承潮尚欠系爭借款本金720 萬元，以99年12月10日1059地號等2筆土地出賣價款840萬元抵償後，該借款已清償完畢。

從而，被上訴人請求確認甲、乙抵押權所擔保之優先債權不存在，為有理由，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷各該抵押權登記，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。

按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記始生物權之效力。

又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，固為民法第233條第1項所明定，惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人不得更依上開規定請求債務人給付遲延利息。

查張承潮提供所有如附表一、二所示不動產設定甲、乙抵押權登記與上訴人，以擔保其向上訴人所借之系爭借款，甲、乙抵押權就利息、遲延利息均登記為「無」，為原審認定之事實。

則上訴人雖於106 年間持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，以系爭執行程序對附表一、二所示不動產為強制執行，然其行使甲、乙抵押權，應依登記內容為之，甲、乙抵押權既登記利息、遲延利息均為「無」，應認雙方已就之為特約，上訴人即應受該特約之限制，不得再依民法第233條第1項規定，請求張承潮給付按法定利率計算之遲延利息，始符登記之意旨。

原審本其採證、認事之職權行使，綜據相關事證，合法認定張承潮負欠上訴人系爭借款債務900萬元，於95年間移轉登記1059地號等2筆土地所有權與上訴人時，僅餘720 萬元，迨上訴人於99年12月10日依約將之出賣以之抵償後，張承潮就系爭借款債務已清償完畢。

因以上揭理由，為不利上訴人之判決，經核於法並無違背。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果無關之贅論，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由。

末查，兩造已於原審同意甲抵押權擔保之範圍為A本票債權150萬元，乙抵押權擔保之範圍為B本票債權505 萬元（見原判決第5頁之不爭執事項㈧，原審卷第51頁反面），原審因而未斟酌上訴人於原審108年1月29日陳報㈡狀附表一所載金額145 萬元之本票（見原審卷第77頁），核無違背法令可言，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 滕 允 潔
法官 李 媛 媛
法官 石 有 為
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日