最高法院民事-TPSV,109,台上,2738,20210909,1

最高法院民事判決 109年度台上字第2738號
上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人 何英明
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
被 上訴 人 洪利邦即洪利邦建築師事務所

訴訟代理人 李文中律師
林姿伶律師
參 加 人 偉大建設股份有限公司

法定代理人 謝春榮
上列當事人間請求給付監造費事件，上訴人對於中華民國108年8月21日臺灣高等法院第二審判決（102年度建上字第123號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人變更為何英明，有金融監督管理委員會函可稽，何英明聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查被上訴人主張：兩造於民國91年12月12日訂立「臺灣土地銀行金和大樓（下稱系爭大樓）新建工程（下稱系爭工程）設計監造委託契約書」（下稱系爭契約），約定由伊規劃設計監造系爭工程。

系爭工程之工期660日曆天，預定完工日為96年1月29日。

然施工廠商即參加人遲至99年2月4日始完工，實際施工1762日曆天，增加1102日曆天工期。

伊於工程展延期間支付事務所租金、顧問費及相關工作人員之報酬或薪資（下合稱監造費），上訴人應為給付等情，爰依系爭契約第17條附則第1項、省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第2款、99年1月15日修正前之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱系爭辦法）第19條第1項及民法第227條之2第1項規定，求為擇一命上訴人給付新臺幣（下同）161萬890元，並加計自100年12月13 日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。

上訴人則以：依系爭契約第16條約定，被上訴人之履約期間為訂約日起至全部工程保固期滿之日止，延長施工期間既仍在其履約期間內，伊無須另行給付監造費。

系爭工程施工延宕，係因被上訴人規劃設計有欠缺，且未依約履行監造義務所致，自不得請求增加監造費。

又監造人員黃瑞玉薪資等費用非由被上訴人支付，而不得請求。

系爭辦法第19條規定，為形成權性質，並已罹於除斥期間而不得行使。

至變更設計增作無障礙設施、消防等工項而展延工期65.5日部分，伊已依約計付監造費，被上訴人不得重複請求。

另被上訴人於系爭工程監造期間，僅指派1 名監工至現場監造，已構成違約，伊對被上訴人有111萬7285 元之違約金債權；

系爭工程因可歸責於被上訴人致延誤請領使用執照100 日，伊亦得依系爭契約第13條、民法第502條、第227條及第179條規定請求賠償伊該段期間未能使用系爭大樓停車位及建物之損害，並以上開違約金債權與損害賠償債權與被上訴人之監造費債權為抵銷等語，資為抗辯。

參加人則陳稱：伊與上訴人間之工程合約所約定之工期為開工日起660日曆天，伊於94年4月10日開工，惟嗣因追加施作工項等原因，致展延工期1762天，於99年2月4日完工報驗。

上訴人已同意就追加施作工項、天候因素及不可歸責於伊之事由所致工期展延525.5 天部分免計工期，就其餘延誤部分，伊遭上訴人罰款並已繳納完畢；

又請領使用執照延誤工期301 天部分，伊無可歸責事由等語。

原審維持第一審所為命上訴人給付161萬890元本息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：

㈠兩造於91年12月12日訂立系爭契約，由被上訴人負責系爭工程之規劃設計及監造工作，約定施工期間為開工日起660 日曆天，依系爭契約第4條約定，被上訴人之服務費用，係按參加人施作系爭工程之建造費用之一定比例計付，其成本之估列應係以參加人履約期限即660日曆天為計算基礎。

系爭工程於94年4月10日開工，預計完工日為96年1月29日，實際申報竣工日為99年2月4日，實際施工1762日，增加工期1102日。

系爭契約第7條約定如系爭工程有變更設計致被上訴人工作內容有增、減時，應隨同調整而增、減費用，被上訴人監造費既係按建造費用之一定比例計算，就超出契約規定施工期限致增加部分，如不涉及變更設計，即無從依系爭契約第4條、第7條增加給付，而屬系爭契約未盡事宜，依系爭契約第17條第1項規定，應依有關法令即系爭辦法第19條第1項第2款之規定給付，是被上訴人得否請求因此增加之監造費，以其是否有不可歸責之事由為斷。

㈡查系爭工程因：⒈氣候因素（颱風、豪大雨等）停計工期25.5日；

⒉建管及其他因素停計工期500 日，其中包含⑴基地內交通號誌燈桿未遷移停工31日；

⑵建管單位審查建造執照達開工標準報備案停工49 日；

⑶圖面與基地尺寸不符而停工7日；

⑷建管單位審核放樣勘驗作業遲延39日；

⑸連續壁放樣勘驗建管因素停工6 日；

⑹基地土質軟弱補作地質鑽探工程、辦理地質改良變更設計而停工67日，以上或係天候因素，或係建管單位效率不彰，或係被上訴人已盡善良管理人之注意義務，均不可歸責被上訴人。

至⑺使用執照請領延誤301 日部分：系爭工程之使用執照，應由參加人負責申請，其雖於97年7月16 日即向建管單位申請核發使用執照，惟因未檢附資料未齊全、消防設備、無障礙會勘未合規定，於同年8月12日遭退件，自第1次退件至第2次掛件，期間長達1年3月又7日。

而使用執照之申請，如竣工勘驗審查項目表大致符合，從申請至許可所需時間，常態下約在3個月以內。

而依系爭契約第3條第3項，被上訴人之監造事項包含監督、查證施工廠商之履約、審查施工廠商之送審案件、審查竣工文件、圖說、竣工後提交竣工圖等，參加人未積極辦理延誤請領執照進度，堪認被上訴人有未盡監造義務之情事。

另參酌證人陳志先之證述，可知消防項目之增作，除因消防法令變更外，亦與被上訴人設計失當有關，應認被上訴人就該301日之工期延誤，應負1/3即100 日之責任。

⒊增作工程展延工期65.5日：此為因工程之變更增加，該部分監造費已據被上訴人領取完畢，不得重複請求。

⒋參加人施工遲延逾期511 日：依證人即系爭工程監工許永駿之證述，可知此部分工期之遲延係可歸責於參加人。

⒌綜上，扣除上述變更設計展延工期65.5日增加之監造費及使用執照請領延誤100 日屬可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不得請求給付增加之監造費，其餘工期增加均不可歸責於被上訴人，自得請求上訴人為給付。

㈢兩造就超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用，約定得依該條第1項第2款、第2項規定請求另加，以不可歸責於廠商之事由為限，其費用得按服務成本加公費法計算，其性質應為報酬請求權。

系爭工程於99年2月4日竣工，被上訴人於100年12月1日起訴請求，未罹於民法第127條第7款之2 年時效期間。

被上訴人因展延工期增加之監造工程師薪資、辦公室費用及會計人員薪資、外聘專家顧問之報酬，分屬系爭辦法第14條第2項所稱「直接薪資」、「管理費用」及「其他直接費用」。

被上訴人共得請求上訴人給付之項目及金額如下：⒈監造工程師薪資：被上訴人自96年1月30日起至99年2月4 日期間，分別指派監造人員顏毓才等人監工而支付薪資，共112萬8412 元；

⒉事務所固定成本：被上訴人就系爭工程延長監造期間支付會計人員高素蝦薪資、保險費、退休金及租用辦公室之費用，共17萬1300元；

⒊顧問建築師邱榮濱及日正電機技師事務所費用31萬1178元，計為161萬890元。

㈣被上訴人未依約指派2名監工長期留駐工地，而僅指派1名監工人員至現場監造，非屬系爭契約第14條得計罰之事由，上訴人不得據此請求違約金。

又依系爭契約約定，被上訴人之監造費係按系爭工程之建造費用一定比例計付，並非按被上訴人提供之監造人員人數計付，被上訴人既已依約執行系爭契約第3條所定監造事項完畢，上訴人亦已據付監造費，難認被上訴人受領報酬與所任勞務不相當而失其公平，上訴人亦不得主張減少報酬。

上訴人另主張系爭工程因可歸責於被上訴人致使用執照請領延誤100 日期間，伊受有未能使用系爭大樓停車位及建物之損害，被上訴人應就此負賠償責任等語。

惟系爭契約第13條已約明被上訴人之規劃設計，以有重大錯誤致上訴人受有損失為限，始負賠償責任，即已排除民法債務不履行相關規定之適用，被上訴人違反監造義務，亦僅於上訴人受有損失時，始負賠償責任。

上訴人未舉證證明被上訴人就系爭工程之規劃設計有重大錯誤情事，及因被上訴人未盡監造義務而受有損失，自難認被上訴人應負損害賠償責任，上訴人即無從依上開約定、民法第502條、第227條及第179條規定之債權，與被上訴人之監造費債權為抵銷。

㈤從而被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付161萬890元本息為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟被上訴人增作消防項目致延誤期日，與被上訴人設計失當有關，乃原審所認定，則此何以不該當系爭契約第13條第1款所指設計有重大錯誤之情形，原審並未說明其理由，已嫌疏略；

且原審既認被上訴人有未盡監造義務之情事，則得否以該有關設計之約款為據，即認其不負債務不履行損害賠償責任？亦非無疑。

另系爭契約第13條第3款規定，有第11條第2、3 款情事發生，致上訴人遭受損失時，被上訴人亦應負損害賠償責任，而第11條第2、3款分別記載「因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，不能繼續履行本契約時」、「乙方有違反本契約條款之情事時」，原審既認被上訴人有前述設計失當及未盡監造義務等可歸責之情事，則上訴人是否不能依系爭契約第13條第3款約定，向被上訴人請求損害賠償？尤滋疑義。

再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條定有明文。

原審既認系爭工程使用執照請領延誤100 日確屬可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人復辯稱：伊因此無法提前使用系爭大樓停車位及建物，受有相當於租金收益之損害（如按實價登錄價格計算損害為337萬1108元，按土地法第97條規定計算損害則為150萬6729元），而對被上訴人有債務不履行之損害賠償債權可資抵銷等語（見原審卷㈧第63至67頁），並提出系爭大樓使用執照、所在土地公告地價查詢結果、不動產實價登錄網站資料、系爭大樓分戶面積表為證（見一審卷㈦第24至29頁）。

其使用執照記載系爭大樓1、2層用途為金融保險業（銀行），地上3層至9層為集合住宅，地下1、2樓規劃為防空避難室及停車空間，則是否不能認依通常情形，上訴人可預期於取得使用執照後，即得為上開使用，因可歸責於被上訴人之事由致無法提前使用，受有相當於租金之損害？上訴人主張以其對被上訴人之損害賠償債權為抵銷，是否無足採？亦非無斟酌之餘地。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 徐 福 晋
法官 邱 璿 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日