最高法院民事-TPSV,109,台上,3127,20210603,1

最高法院民事判決 109年度台上字第3127號
上 訴 人 莊淑如
莊智涵
共 同
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
被 上訴 人 林意義
訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年12月11日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108年度重上字第66號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件被上訴人主張：伊於民國102年7月4 日向上訴人之父即訴外人莊明章借款新臺幣（下同）600萬元，並於翌（5）日將所有坐落屏東縣長治鄉○○段第0000、0000地號土地所有權全部及其上同段第000建號建物所有權全部（下稱甲房地）設定600萬元之第2順位普通抵押權（下稱600萬元抵押權）予上訴人莊淑如供為擔保。

復於102年10月25日、103年4月29日以同上段第78 地號土地所有權全部及其上同段第12建號建物所有權全部（下稱乙房地）依序設定200萬元、150萬元之第2、3順位普通抵押權（下稱 200萬元、150 萬元抵押權）予上訴人莊智涵供為擔保。

伊已以第一審判決附表所示票面金額共計1,276萬5,900元之支票102 紙（下稱系爭支票）清償上開3 筆借款（下稱系爭借款），上開抵押權因擔保之債權不存在而消滅，伊得請求塗銷抵押權登記等情，依民法第767條規定，求為確認莊淑如對伊就甲房地所設定之600萬元抵押權所擔保之債權不存在、莊智涵對伊就乙房地所設定之200萬元、150萬元抵押權所擔保之債權不存在，及命莊淑如塗銷600萬元抵押權設定登記、莊智涵塗銷200萬元、150 萬元抵押權設定登記之判決。

上訴人則以：伊與莊明章另匯款共計924萬2,850元至被上訴人設於屏東縣長治鄉農會之帳戶（下稱農會帳戶），供被上訴人週轉及兌付系爭支票，雙方就此亦成立借貸契約。

被上訴人遲延返還600萬元、200萬元及150萬元借款，應依序給付按月息2分5 厘、月息3 分計算之違約金，該項違約金並無過高情事。

被上訴人交付系爭支票時，兩造合意指定先抵充系爭借款之利息、違約金，再抵償上開924萬2,850元借款，已無從抵償系爭借款本金，系爭借款既未清償完畢，被上訴人自不得請求伊塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為莊淑如敗訴部分之判決，駁回其上訴，及廢棄第一審所為駁回被上訴人對莊智涵之訴部分之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人透過莊明章向莊淑如借款600萬元，於102年7月4日簽立收據，記載收受莊淑如600萬元借款，於同年月5日以其所有甲房地設定600萬元抵押權予莊淑如供為擔保。

復於102年10月24日、103年4月30日簽立收據，記載收受莊智涵200 萬元、150萬元借款，並於102年10月25日、103年4月29日以其所有乙房地依序設定200萬元、150萬元抵押權予莊智涵供為擔保。

被上訴人已給付1,276萬5,900元清償借款，為兩造所不爭執。

次查被上訴人係向莊明章借款，系爭借款由莊明章出借交付，僅形式上以上訴人名義為之，並為抵押權之登記，被上訴人亦交付系爭支票予莊明章兌領受償，足見被上訴人係對莊明章1 人負有數宗債務。

又上訴人與莊明章另匯款共計924萬2,850元至被上訴人之農會帳戶，供被上訴人週轉及兌付系爭支票，屬借新還舊，雙方就此金額亦成立借貸關係。

被上訴人為經濟上弱勢，其自102年9月起至104年10 月間止，依莊明章之指示，簽發交付系爭支票予莊明章清償借款，難認被上訴人於清償時有合意指定應抵充之債務。

被上訴人提出系爭支票清償借款，應依民法第322條、第323條規定，定其抵充債務之順序。

600萬元、200萬元、150 萬元借款之清償期依序為102年10月4日、103年1月24日、同年7月29 日，均有抵押權為擔保，應以先屆清償期之600 萬元借款儘先抵充，於抵充其利息或遲延利息後，再抵充原本，經全部抵充完畢後，再抵充其違約金。

200萬元、150萬元借款於600 萬元借款抵充完畢前均已屆清償期，兩者均有擔保，應以先到期之200 萬元借款儘先抵充。

924萬2,850元借款未定返還期限，莊明章或上訴人於102年9月起至104年10月止，既未定1個月以上期限催告被上訴人返還，此筆借款應後於已屆清償期之系爭借款為抵充。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

被上訴人雖曾交付系爭支票清償系爭借款之違約金，惟非出於其自由意思為任意給付，法院仍得予以核減。

600 萬元借款約定利息月息5厘（年息6%）、遲延利息5厘、違約金月息2分5厘（年息30%）；

200萬元、150 萬元借款均無利息及遲延利息之約定，違約金均為月息3分（年息36%）。

審酌當前社會經濟狀況、系爭借款均有抵押權供為擔保、被上訴人已為一部清償等情，系爭借款之違約金確屬過高，應均酌減為按年息4%計算。

準此， 600萬元、200萬元、150萬元借款依序於104年2月、同年5月、同年8月全部抵充完畢，詳如原判決附件所示。

被上訴人以600萬元、200萬元、150萬元抵押權依序擔保之600萬元、200萬元、150萬元借款債務，均因清償完畢而不存在，被上訴人得依民法第767條規定，請求塗銷各該抵押權設定登記。

故被上訴人請求確認莊淑如就600萬元抵押權所擔保之債權不存在，莊智涵就200萬元、150萬元抵押權所擔保之債權不存在，及請求莊淑如塗銷600萬元抵押權設定登記，莊智涵塗銷200萬元、150萬元抵押權設定登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，其性質屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。

原審已認定被上訴人向莊淑如借款600 萬元，向莊智涵借款200萬元、150萬元，為兩造不爭執之事項。

乃未以之為裁判之基礎，又謂被上訴人係向莊明章借款600萬元、200萬元及150 萬元，已有判決理由矛盾之違法。

而兩造既不爭執上訴人係系爭借款貸與人，能否謂被上訴人交付系爭支票予莊明章兌領，對上訴人發生清償之效力，亦滋疑問。

原審未詳查審認，遽謂被上訴人交付系爭支票予莊明章兌領，已生清償系爭借款之效力，亦有未合。

次查當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得請求法院予以酌減。

又約定之違約金額是否相當或過高，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況，觀察違約情狀及程度外，更應斟酌當事人所受損害情形，以為酌定之標準。

原審係認600 萬元借款有約定利息、遲延利息及違約金，200萬元、150萬元借款僅約定違約金，均無利息及遲延利息之約定。

似見被上訴人遲延還款時，上訴人除得請求違約金外，可否併請求遲延利息以填補損害，並非相同。

原審復認被上訴人曾交付系爭支票清償系爭借款之違約金。

乃未查明被上訴人交付之系爭支票係給付何違約金，其給付時有何非出於自由意思情事，遽認600萬元、200萬元及150萬元借款之違約金，均應酌減為按年息4% 計算，並嫌疏略。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟
法官 林 玉 珮
法官 謝 說 容
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日