最高法院民事-TPSV,110,台上,109,20210407,1

最高法院民事判決 110年度台上字第109號
上 訴 人 蔡雪芬
陳正哲
丁秋雙
鍾雨倢
林郁秀
共 同
訴訟代理人 吳 麒律師
被 上訴 人 大馨建設股份有限公司

法定代理人 蔡雯涵
訴訟代理人 趙文銘律師
江如蓉律師
鄧輝鼎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年1月14日臺灣高等法院第二審更審判決（108年度消上更一字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人已變更為蔡雯涵，有股份有限公司變更登記表可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：㈠被上訴人明知坐落新北市○○區○○段0 ○段00地號土地上「画世紀」公寓大廈（下稱系爭大廈）1 樓頂蓋型空間（下稱系爭頂蓋型空間）屬開放空間，應長時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或增設構造物，竟印製廣告文宣（下稱系爭廣告單）及在現場放置建物模型（下稱系爭模型），顯示該空間係以古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗、圍牆、柵欄（下合稱系爭圍牆等）區隔內外為封閉式大廳，並標榜「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」、「22座拱圈基座暨外牆」等（下合稱系爭廣告），使上訴人陳正哲、丁秋雙、鍾雨倢、林郁秀（下合稱陳正哲等4 人）及訴外人蔡崑木信賴系爭廣告，分別向被上訴人購買如原判決附表（下稱附表）一所示房屋（下稱系爭房屋），嗣蔡崑木將其買受房屋之權利義務於民國96年6 月18日讓與上訴人蔡雪芬。

㈡上訴人入住後，改制前臺北縣政府（99年12月25日改制，下稱新北市政府）認系爭圍牆等及其內設置之閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施（下稱系爭設施）屬違建，於102年6月間拆除系爭圍牆等回復為開放空間，系爭設施亦隨時可能遭拆除，被上訴人顯未依債之本旨給付，為不完全給付且不能補正，上訴人各得請求賠償未提供封閉式1 樓頂蓋型空間所受系爭房屋價格減損之損害。

爰依民法第227條第1項、第226條第1項規定，求為命被上訴人給付蔡雪芬新臺幣（下同）258萬8,398元、陳正哲 95萬9,902元、丁秋雙95萬9,902 元（原判決就此二人於附表二所載請求金額有誤）、鍾雨倢194萬4,813元、林郁秀210萬2,286元各本息之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。

三、被上訴人則以：陳正哲等4 人及蔡崑木於簽訂系爭房屋買賣契約時，未取得系爭廣告單，該廣告內容非契約之一部，且未提及1 樓大廳為封閉式空間；

其等於締約時明知系爭頂蓋型空間屬開放空間，並同意2 次施工予以封閉，不得請求伊負損害賠償責任等語，資為抗辯。

四、原審維持第一審所為上訴人上開聲明敗訴部分之判決，駁回其等上訴，理由如下：㈠依證人即銷售系爭房屋人員劉秀琴之證詞、被上訴人銷售毗鄰系爭房屋之國家世紀館建案廣告單、系爭廣告單、系爭模型及系爭房屋契約附件八建材設備表所載，被上訴人應給付之系爭頂蓋型空間，係以系爭圍牆等區隔內外專供住戶使用之封閉式大廳，可知陳正哲等4 人及蔡崑木因信賴系爭廣告內容而締約，依消費者保護法第22條規定，系爭廣告為契約之一部。

惟新北市政府核發系爭大廈建造執照，系爭頂蓋型空間屬開放空間，應長時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或增設構造物，可認被上訴人明知卻故意隱瞞，並於建造完成取得使用執照後，違法將該開放空間以系爭圍牆等封閉並於其內設置系爭設施。

㈡系爭圍牆等業經新北市政府於102年6月間拆除回復為開放空間，系爭設施屬違建亦隨時可能遭拆除等情，為兩造所不爭執，是被上訴人顯未依債之本旨為給付，並有可歸責之事由，且屬不能補正，上訴人自得依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償不能交付封閉式大廳及系爭設施所受之損害。

又系爭頂蓋型空間為系爭大廈區分所有權人分別共有之共用部分即同小段642 建號建物（下稱642建物）之一部分，上訴人取得642建物之面積雖無短少，然使用權利已受有限制（下稱本件損害），其等受損害程度要無可能超過完全未取得該642 建物面積之損害程度。

系爭頂蓋型空間占系爭大廈總樓地板面積之比例為1.686％ ，上訴人所買系爭房屋面積、642 建物之權利範圍各如附表一所示，依該房屋總面積分別乘以各人642 建物權利範圍比例，再乘以系爭頂蓋型空間面積占「642 建物」面積之比例後，可知上訴人就系爭頂蓋型空間之權利範圍應如附表二「系爭開放空間面積比例」欄所示1.73％至1.77％不等，是上訴人縱在完全未取得系爭頂蓋型空間面積之情況下，其等本件損害金額，至多亦僅如附表二「短少系爭開放空間面積損害」欄所示。

㈢第一審囑託中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定，雖認系爭房地整體價值減損比例為14.5％，惟其採用「假設市場分析法」，以問卷調查方式查訪減損價格，難期全面、客觀，自不足作為有利於上訴人之認定依據。

上訴人提出另案臺北市不動產估價師公會估價報告1 份、大一不動產估價師事務所作成之估價報告書2 份，其計算本件損害均已超過附表二「短少系爭開放空間面積損害」欄所示之金額，核與前開認定結果有悖，難謂其勘估結果為合理，無從作為認定本件上訴人損害之參考依據。

應可認上訴人在客觀上證明系爭房地因上開瑕疵而減少之價額，容有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭大廈因系爭頂蓋型空間不再屬於封閉型社區，上訴人就該共有部分使用權受限制之程度，並非輕微，然因其等受損害之程度不會超過因短少取得該共有部分面積所生之損害金額，認以上訴人如因短少取得系爭頂蓋型空間面積所生損害金額之半數，作為其等之損害金額。

故上訴人依民法第227條第1項類推適用第226條第1項規定，請求被上訴人分別給付其等如附表二「本院命給付金額」欄所示之金額本息，為有理由，應予准許；

其等逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

五、本院論斷：㈠按社區型公寓大廈公共設施之優劣，對於房屋總價影響甚鉅，公共設施部分如未依債之本旨為給付，所影響者，自不以該公共設施應有部分之價值為限。

原審認定上訴人所受本件損害，要無可能超過其等完全未取得該642 建物面積所有權之損害程度，已乏根據且有違經驗法則；

繼又謂系爭大廈因系爭頂蓋型空間不再屬於封閉型社區，上訴人就該共有部分使用權受限制之程度，並非輕微，即有判決理由不備及理由矛盾之違誤。

㈡次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟以當事人不能證明其損害數額或證明顯有重大困難者為前提。

再按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。

故債權人請求不完全給付損害賠償時，算定標的物價值，自應以請求時或起訴時之市價為準；

債權人如能證明在請求或起訴前，可以獲得較高之交換價值，亦得以該較高者為準；

此觀民法第213條第1項及第216條規定自明。

本件上訴人已提出前述鑑定及估價報告證明其等所受損害，則其等損害尚非不能證明或證明顯有重大困難。

原審以系爭頂蓋型空間面積與房屋面積之比例計算出附表二所示「系爭開放空間面積比例」，再乘以上訴人購屋時之房地總價，據此計算出同表「短少系爭開放空間面積損害」，並認本件損害不得超出該損害，已有如前述之違誤，進而據此標準而否採前述鑑定或估價報告，復依民事訴訟法第222條第2項規定，以上訴人購買系爭房地時之價格計算本件損害，於法亦有違誤。

㈢原審認定上訴人所買系爭房屋面積、642 建物之權利範圍各如附表一所示，又依該房屋總面積分別乘以各人642 建物權利範圍比例，再乘以系爭頂蓋型空間面積占「642 建物」面積之比例後，計算出如附表二「系爭開放空間面積比例」欄所示1.73％至1.77％不等等情，惟附表二「系爭開放空間面積比例」欄所示比例，應係各上訴人就642 建物應有部分比例面積與各該購屋房屋總面積之比例（見原審卷三40頁），原審上開認定，亦有疏誤。

㈣上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 陳 麗 芬
法官 陳 毓 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日