最高法院民事-TPSV,110,台上,112,20210401,1

最高法院民事判決 110年度台上字第112號
上 訴 人 東祥營造有限公司

法定代理人 陳東發
訴訟代理人 侯信逸律師
被 上訴 人 經濟部水利署第六河川局

法定代理人 邱忠川
訴訟代理人 楊申田律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年1月8日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108年度建上字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：兩造於民國100年1月13日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由伊向被上訴人承攬「安定排水下游段排水改善工程併辦土石標售二工區」工程（下稱系爭工程）。

系爭工程已於101年3月9日竣工，結算工程款為新臺幣（下同）6,767萬2,034 元，經扣除被上訴人已支付之5,838萬3,934元，及原法院判命其給付確定之工程款414萬3,538元，被上訴人尚餘514萬4,562元未付。

爰依系爭契約法律關係，求為命被上訴人如數給付及自伊向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解日即 101年11月17日起加計年息3%利息之判決（上訴人起訴請求被上訴人給付928萬8,100元及自同年7月8日起加計年息3%之利息，第一審判決命被上訴人給付414萬3,538元及自104年3月26日按年息3%計付利息，駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就514萬4,562元本息部分，被上訴人就第一審所命給付逾302萬8,538元本息部分，各自提起第二審上訴，上訴人並於原審減縮利息自 101年11月17日起算，經原法院駁回兩造上訴。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。

被上訴人則以：系爭工程預定竣工日為101年2月15日，實際竣工日為同年4月30日，上訴人應以工程結算金額按日以1/1,000計付逾期違約金共507萬5,403元。

另上訴人應繳付原判決附表（下稱附表）一編號20所示之 100年12月份施工檢驗違反勞安規定記點扣罰罰款6,000元，及編號24所示之土石標售逾期罰款6萬3, 159元，經予抵銷後，上訴人所餘工程款為414萬3,538元等語，資為抗辯。

原審維持第一審就前開聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定工期自 100年1月20日至同年11月17日，計300日曆天。

被上訴人於103年8月1日驗收系爭工程，結算總價為6,767萬2,034 元。

系爭工程共經三次變更設計，其第一次變更設計，經被上訴人核准展延工期至同年12月26日；

上訴人就第二次、第三次變更設計雖申請展延工期，惟被上訴人未確認展延工期日數。

經工程會鑑定認：第二次變更設計之變更工項包含橋樑建築工程、護岸工程及雜項工程，比較各工項不同施工路徑後，以無名橋 3（蘇厝橋）為主要施工路徑，其原施工期間自100年6月20日至同年10月28日止，因遷移自來水、電力、電信等設備、蘇厝橋西側道路拓寬、施工期間降雨及填方工程等、機關辦理工程督導等因素，可分別追加46、3、15、2工作天，合計66工作天，並按「經濟部水利署辦理工期核算注意事項」（下稱工期核算注意事項）第三章第十點展延工期規定，加計假日及預定降雨日後，計83日曆天，而得展延工期至 101年1月19日。

第三次變更設計為100年12月26日至101年2月9日間之零星變更工程（增列臨時擋土措施等7大項變更設計），為原 CPM預定網狀圖所無之新增工項，其施工路徑可獨立於第二次變更設計之施工路徑外而單獨施作。

參酌此部分施工日誌之工期為23工作天，被上訴人主張應增加10工作天，尚屬合理。

依工期核算注意事項第三章八、㈦. 2 「同意先行施工者，收到正式公文、……等同意函之翌日起為起算日期」之原則，應以系爭工程原監造單位即訴外人明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱公司）發函第三次變更設計會勘紀錄翌日即 101年2月2日起算11工作天（ 1工作天為動員準備＋被上訴人評估須增加10工作天），加計假日後，其工期應展延至同年月15日。

該日即為系爭工程經三次變更設計後之約定竣工日期。

又上訴人101 年6月6日101東工字第0000000號函就第二次變更設計因施工期間降雨及填方工程、機關辦理工程督導等因素應分別展延工期15天、2天已無爭執，其嗣雖主張應再分別增加工期18.5天、5天，然未舉證以實其說，自無可採。

另工程會鑑定之工期展延已扣除假日，上訴人主張再行扣除展延期間之休息日，顯屬重複計算。

至100年4月5日清明節、同年5月1日勞動節、同年9月12日中秋節，均非在前開展延期間，上訴人主張扣除，亦無可採。

上訴人主張第二次變更設計應再加計級配、瀝青施作20日曆天乙節，經查圖說39、45，並無上開施作工項，且縱加計20日曆天，其工期仍在第三次變更設計之展延工期期間內，自不影響上開約定竣工日之認定。

上訴人固於 101年3月9日申報竣工，惟明昱公司於翌日現地勘查時，系爭工程尚有渠底未依規定鋪設混凝土塊之工項未完工及樓梯工項未施作。

而被上訴人同年 5月11日召開工務會報，業務單位提案：「1.監造日報表至101年4月30日止進度99.66%…」，會中決議：1.有關未完成數量查為樓梯工項未施作，請施工廠商依現況，檢附切結拋棄該項估驗計價權利，以憑報竣。

2.請廠商依契約規定提報竣工報告（下略）。

上訴人並依該決議於同年月11日、同年月18日申報竣工及檢附拋棄樓梯工項工程款切結書，是系爭工程實際竣工日應為同年 4月30日。

觀諸兩造及明昱公司往來函文，被上訴人及明昱公司均未同意上訴人申請變更設計樓梯施工圖，被上訴人同年2月4日函文甚且表明上訴人所提圖說與現行契約不符，請求明昱公司督責廠商切莫藉詞推諉延誤工期。

證人即明昱公司人員林文煇亦證稱其未指示上訴人將樓梯改為不銹鋼爬梯，因改變圖說須經一定會勘程序及業主核准，監造人員無此權利等語。

是上訴人於前開會議決議前，本應依約施作樓梯工項，其主張依林文煇指示將樓梯工項變更為21座不銹鋼爬梯，因被上訴人不完成變更設計程序，致竣工驗收無法認列該工項已完成云云，核與事實有間。

依上說明，系爭工程經三次變更設計後之約定竣工日為 101年2月15日，實際竣工日為同年4月30日，上訴人逾期75日。

依系爭契約第36條約定，應以工程結算總價按日以 1/1,000計付逾期違約金即507萬5,403元（下稱系爭違約金），並得自系爭工程款中扣抵。

衡酌上訴人逾期天數約為預定工期20%，系爭違約金未逾系爭契約所定工程結算總價20%之違約金上限，且上訴人經由公開招標程序得標，本諸契約自由及私法自治原則，難謂系爭違約金有過高情事，上訴人請求酌減，洵屬無據。

又上訴人應繳付附表一編號20之 100年12月份施工檢驗違反勞安規定記點扣罰罰款 6,000元、編號24土石標售逾期罰款6萬3,159元，並經被上訴人主張與系爭工程款抵銷。

查系爭工程款結算總額為6,767萬2,034元，扣除上訴人已領之5,838萬3,934元、上開逾期違約金及罰款後，被上訴人所應給付之工程款為414萬3,538元。

依系爭契約第5條第5項約定，被上訴人應按年息3%計付遲延利息。

而上訴人曾於 101年11月17日向工程會申請調解，經工程會以調字第 0000000號成立調解，關於尾款及遲延利息部分，兩造同意由被上訴人儘速自辦或委託公正第三人辦理竣工認定、爭議協商、履約管理及結算等工作，並依約給付申請人工程尾款，至遲延利息部分，上訴人同意捨棄。

是上訴人已拋棄工程尾款於驗收結算前之遲延利息，其復未舉證於工程驗收後催告被上訴人給付工程款之證明，故僅能請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即104年3月26日起按年息3%計付遲延利息。

從而，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人再給付514萬4,562元及自101 年11月17日起按年息3%計付遲延利息，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第469條第6款定有明文。

次按民事訴訟法第222條第4項規定，得心證之理由，應記明於判決，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，其內容如何，不記明於判決，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。

系爭契約第2條將施工補充說明書列為契約文件，第35條、第36條第1項前段分別約定：「廠商履約遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期。」

、「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分之一違約金，支付機關。」

（一審卷一第 8、13頁），其施工補充說明書壹、工期一、約定「本工程施工期限之工期及展延之核算依據『附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項』之規定辦理。」

（一審卷八第222頁），而94年1月3日及99年7月30日訂定之工期核算注意事項第3章第11條、第3章第10條均規定：逾約（越）工期計算方法，依本注意事項辦理（即逾期罰款日數以本核算要點之（可）工作天計算）（一審卷一第120頁、原審卷二第213頁）。

而系爭工程預定竣工日為 101年2月15日，實際竣工日為同年4月30日，乃原審確定之事實，原審並採日曆天方式計算上訴人逾期75日。

原審就上開關於逾期罰款應以工作天計算之約定恝置不論，逕採日曆天方式計算逾期天數，已有理由不備之違法。

再者，被上訴人於 103年8月1日驗收系爭工程，結算總價為6,767萬2,034元，亦為原審所認定。

而系爭契約第5條第1項、第5項前段約定：「本工程自開工後每月十日及廿五日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之九十五估驗款，其餘百分之五作為保留款。

廠商若比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款免扣保留款，已保留之款項應無息給付。

該工程保留款或保證金於工程竣工時初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之五十。

驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還。」

、「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息。

」（一審卷一第 8頁），則被上訴人於驗收後，上訴人有無繳交保固保證金？倘有，被上訴人依上開約定應於何時一次給付系爭工程所餘工程款？此攸關被上訴人遲延利息起算日之認定，原審未遑詳加調查研求，遽以上訴人未提出其催告被上訴人給付工程款之證明，而認上訴人僅得請求自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，亦有可議。

上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第47 8條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
法官 盧 彥 如
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日