最高法院民事-TPSV,110,台上,1132,20210804,1

最高法院民事判決 110年度台上字第1132號
上 訴 人 毛思穎
訴訟代理人 方文賢律師
被 上訴 人 王志珍
訴訟代理人 李智陽律師
上列當事人間請求遷讓房屋等（所有權移轉登記等）事件，上訴人對於中華民國109年5月5 日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度重上字第87號），提起一部上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求不動產移轉登記及給付新臺幣三百七十五萬八千二百四十二元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件上訴人主張：伊積欠被上訴人借款本息約新臺幣（以下如未註明人民幣者，皆同）117 萬元，未能如期清償，乃依被上訴人與其夫即訴外人王富民提議，將所有坐落臺南市○區○○段00000地號土地所有權應有部分12分之1、同段73-28 地號土地所有權全部，及其上1780建號建物即門牌號碼同市○區○○○街00號房屋所有權全部（下稱系爭房地），以買賣為原因，於民國106 年12月22日移轉登記予被上訴人，由信用較佳之被上訴人設定抵押向銀行貸款，除用以清償伊積欠銀行之舊債及積欠被上訴人之借款外，尚有餘款可供兩造夫妻週轉使用，真意實為成立借名登記及委任借款契約。

被上訴人業以系爭房地設定最高限額840萬元之第1順位抵押權，向三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）貸款700 萬元，所受委任事務已達；

乃竟違反約定，另又設定最高限額800萬元之第2順位抵押權，向三信銀行貸款800 萬元，迄至109年3月19日為止，仍積欠503 萬6242元未償，致伊受有損害。

伊已依民法第549條第1項規定，終止借名登記契約及委任關係，自得請求被上訴人移轉登記返還系爭房地，並依民法第538條、第544條、第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償上開損害等情。

爰為反訴聲明，求為命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，及給付伊 375萬8242元本息之判決（被上訴人之本訴，及上訴人其餘反訴，業經原審判決駁回確定，不予贅述）。

二、被上訴人則以：兩造係就系爭房地成立買賣契約，至多僅附有買回約款，並非成立借名登記或委任借款契約。

第2 順位抵押貸款，均由王富民按期清償本息，未造成上訴人損害等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人上開反訴敗訴之判決，駁回其該部分上訴，係以：查兩造於106年12月4日簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定被上訴人向上訴人買受其所有系爭房地，同年月22日，上訴人以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予被上訴人所有；

嗣被上訴人於107年1月23日，以系爭房地設定最高限額840萬元之第1順位抵押權，向三信銀行貸款700 萬元，並代償上訴人前以該房地設定抵押積欠銀行之貸款627萬8351元（下稱原抵押貸款），該700萬元貸款尚有餘額616萬0153元未償；

又於同年3月2日設定最高限額800萬元之第2 順位抵押權，擔保訴外人齊齊玩線上娛樂有限公司（下稱齊齊玩公司，負責人為王富民）向三信銀行之貸款800萬元，該貸款截至109年3月19日止，尚有餘額503萬6242元未償等事實，為兩造所不爭。

兩造雖訂立系爭買賣契約，並以買賣為移轉系爭房地之登記原因，惟參諸兩造間、兩造與上訴人之配偶黃正中間之對話內容及證人黃正中在第一審之證詞可知，上訴人於105 年12月間向被上訴人借款15萬元及人民幣15萬元（合計84萬元）未償，為處理遲延償債導致之資金缺口，及兩造與各自配偶之資金週轉問題，兩造乃合意訂立系爭買賣契約並將系爭房地移轉登記予被上訴人所有，由債信較佳之被上訴人與其配偶王富民向銀行辦理抵押貸款，除償還上訴人之原抵押貸款外，並有餘款可緩解兩造或王富民之公司資金需求，而於上訴人將借款債務及由被上訴人代償之原貸款本息清償完畢後，被上訴人即應將系爭房地移轉登記返還與上訴人。

足見兩造就系爭房地並無買賣真意，被上訴人亦未支付買賣價金，該通謀虛偽訂立之買賣契約，實係隱藏非典型讓與擔保、借名委任、消費借貸預約之混合無名契約（下稱系爭契約）。

系爭契約既非單純借名及委任借款契約，上訴人主張依民法第549條第1項規定，得隨時終止系爭契約云云，即不足取。

惟系爭契約未約定履行期限，兩造既已分別提起本訴及反訴主張行使對於系爭房地之權利，應認雙方合意系爭契約之履行期限屆至，自應依該契約之法律關係，清算彼此間之債權債務，並依清算結果行使權利。

上訴人積欠被上訴人借款本息117 萬元（即上開借款84萬元，加計以月息3分計至106年12月共13個月之利息，合計約117萬元），又取得被上訴人向銀行貸款700萬元之一部即43萬8000元，另被上訴人為上訴人清償原抵押貸款627 萬8351元、繳納700萬元貸款本息13個月每月4萬5694元、及支出房地過戶稅費、房屋稅、地價稅，上訴人迄未清償，其自不得於該等擔保債務未清償前，片面終止系爭契約而請求返還系爭房地。

其次，依上訴人反訴補充理由狀所載，及參諸證人黃正中之證詞，可知上訴人同意被上訴人得以系爭房地向銀行貸款取得資金，供兩造及雙方配偶或經營之公司運用。

是被上訴人以系爭房地設定最高限額800萬元之第2順位抵押權予三信銀行，擔保齊齊玩公司800 萬元借款債務，應屬兩造合意範圍，難謂被上訴人有逾越系爭契約約定處理權限之情事，亦不構成不當得利。

而依前述，兩造間就系爭契約之債權債務尚未清算，無從片面割裂權利義務關係單獨主張行使此部分權利，是上訴人自不得於未清償其擔保債務前，遽謂被上訴人就該800 萬元貸款之未償餘額，對其應負給付義務。

綜上所述，上訴人依系爭契約關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記返還予上訴人所有，及依民法第538條、第544條、第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付375 萬8242元本息部分，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、按讓與擔保係指為擔保債務人之債務，移轉標的物之財產權於擔保權人，使擔保權人於擔保目的範圍內，取得擔保物所有權之行為，俟債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；

債務不履行時，債權人得將擔保物變賣受償。

此與借名登記財產雖約定以出名人名義登記，仍由借名人自己管理、使用、處分者，性質上難以相容。

是讓與擔保契約與借名登記契約，應無併存之可能。

原審遽認兩造間系爭契約，乃混合讓與擔保與借名契約性質，已非允洽。

參之兩造間對話錄音譯文，被上訴人迭稱：「…過戶這個事情，為了去拿房子出來變現金大家週轉…」、「當時就是大家為了、為了要去把錢拿回來用啊！…」、「我們起初本來就調錢出來大家用，妳還可以有時間週轉…」等語（見一審卷第281、282、283 頁）。

而被上訴人以系爭房地設定抵押貸得700 萬元，清償原抵押貸款627 萬8351元後尚有餘額，被上訴人未以之抵付上訴人積欠之借款，卻將其中43萬8000元交付予上訴人。

似見兩造約定上訴人將其所有系爭房地移轉登記予被上訴人，目的在於以系爭房地調現供兩造週轉使用，是否有以之擔保上訴人債務之意思？非無疑問。

原審未遑細究，遽以讓與擔保而為兩造間權利義務之判斷，未免速斷。

其次，被上訴人已在原審陳述：齊齊玩公司的借款800 萬元部分，與本件無關，因該公司是企業貸款，伊是擔保人，故系爭房地就被拿去當作抵押物等語（見原審卷第127 頁）；

佐以兩造間對話錄音譯文，被上訴人始終僅謂銀行貸款700 萬元（見一審卷第267、281、291、292頁），全未提及另有800 萬元抵押借款之事，似見上訴人主張被上訴人以系爭房地設定第2 順位抵押，非屬兩造合意範圍一節（見原審卷第176 頁，一審卷第245、365頁），尚非全然無稽。

原審就上開各情恝置未論，徒憑上訴人反訴補充理由狀內語意不清之記載（見一審卷第142 頁），及擷取證人黃正中證述內容之一部，遽認上訴人同意被上訴人以系爭房地設定第2 順位抵押，擔保齊齊玩公司向銀行借款800 萬元之債務，並有可議。

本件兩造所為約定內容及其契約性質究意為何？事實未臻明瞭，尚待原審調查釐清，本院自無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日