最高法院民事-TPSV,110,台上,1149,20210510,1

最高法院民事判決 110年度台上字第1149號
上 訴 人 鐘○甲

鐘○乙
鐘○丙
上 二 人
法定代理人 宋○丁
共 同
訴訟代理人 謝明智律師
曾偉哲律師
被 上訴 人 顏春和
訴訟代理人 楊錫楨律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年 8月11日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度上字第 113號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件上訴人鐘○甲係民國00年0月00日生，已於000年0月00日成年，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。

二、上訴人主張：伊等之母即訴外人宋○丁於民國97年 6月間，陸續簽交被上訴人如原判決附表（下稱附表）三所示金額共計新臺幣（下同）200萬元之支票，向其借款150萬元，因宋○丁未清償該借款，被上訴人要求須設定 300萬元抵押權以供擔保，宋○丁乃委由其配偶即訴外人鐘○戊，及鐘○戊之弟鍾○己（與鐘○戊合稱鐘○戊等 2人）以其等共有如附表一所示房地（下稱甲房地，鐘○戊000年0月00日死亡，其應有部分由上訴人辦理公同共有繼承登記），於97年 7月29日為被上訴人設定擔保債權金額 300萬元之抵押權（下稱甲抵押權，抵押權登記內容如附表一所示），並由鐘○戊等 2人於同日共同簽交被上訴人票面金額 300萬元（未載到期日）之本票以供擔保。

宋○丁因擬再借貸 150萬元，另委由訴外人即其父宋○○以其所有如附表二所示房地（下稱乙房地，宋○○於000年0月00日死亡，由訴外人即宋○丁之母許○○分割繼承取得），於97年8月6日為被上訴人設定擔保債權金額 150萬元之抵押權（下稱乙抵押權，抵押權登記內容如附表二所示），宋○○並簽發到期日99年 7月29日、票面金額150萬元之本票1紙與被上訴人。

詎被上訴人未交付宋○丁再借之150萬元。

宋○丁自98年6月15日起至100年7月14日止，每月（由宋○丁之姐即訴外人黃○○匯入被上訴人帳戶）償還利息 1萬元，嗣與被上訴人協商自100年8月至106年6月按月清償利息5000元。

被上訴人持臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）107年度司拍字第135號拍賣抵押物裁定（下稱第135號裁定），聲請該法院以 107年度司執字第39096號執行事件（下稱第 39096號執行事件）執行乙房地，宋○丁遂向被上訴人清償158萬元（含本金150萬元、利息 8萬元），被上訴人因而撤回執行，並塗銷乙抵押權登記。

宋○丁向被上訴人實際取得之借款為 150萬元，並已清償完畢，基於抵押權之從屬性，甲抵押權即失所依附等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認被上訴人就甲抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷甲抵押權設定登記之判決。

三、被上訴人則以：宋○丁、鐘○戊夫妻（下稱宋○丁等 2人）自95年間開始向伊借款，伊交付現金予其 2人，其等則交付支票或客票作為擔保，迄至97年 7月止，結算借款金額累計達450萬元，且因宋○丁簽發如附表三所示到期日為97年7月份之支票已跳票3紙以上，伊乃要求宋○丁等2人設定不動產抵押權以擔保債權。

因甲房地共有人鐘和修僅願幫忙設定擔保債權金額300萬元之抵押權，故鐘○戊等 2人於97年7月29日設定擔保債權300萬元之甲抵押權，並共同簽發面額300萬元之本票1紙予伊以為擔保，其餘150萬元借款債權，則由宋○○提供乙房地，於97年8月6日設定乙抵押權，並簽發面額150萬元之本票1紙予伊，伊則將宋○丁等 2人先前交付之支票及退票證明全數返還。

甲、乙抵押權所擔保債權之清償期分別為99年 7月28日、同月29日，然屆期未獲清償。

因宋○丁等 2人一再請託，伊未向法院聲請拍賣抵押物。

嗣宋○○、鐘○戊相繼死亡，宋秀娟無清償誠意，慮及甲房地係宋○丁家人居住，伊僅先實行乙抵押權（第 39096號執行事件），宋○丁清償158萬元（本金150萬元及99年 7月29日清償日後之遲延利息以 8萬元計算）後，伊已撤回執行。

甲抵押權所擔保之300萬元債權，宋○丁僅清償利息至106年 6月間，伊已聲請彰化地院以 108年度司拍字第1號裁定（下稱第1號裁定）准許拍賣抵押物。

甲抵押權所擔保之借款債權300 萬元確實存在，且未獲清償等語，資為抗辯。

四、原審維持一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：鐘○戊等2人於97年7月29日（同年月30日登記）以共有之甲房地，為被上訴人設定如附表一所示擔保債權總金額300 萬元之甲抵押權，並共同簽發面額 300萬元、未載到期日之本票1紙與被上訴人。

宋○○於 97年8月6日以所有乙房地，為被上訴人設定如附表二所示擔保債權總金額 150萬元之乙抵押權，並簽發面額150萬元、到期日99年7月29日之本票 1紙與被上訴人，被上訴人以第135號裁定聲請第39096號執行事件執行乙房地，宋○丁因而清償158萬元，被上訴人於107年11月12日撤回第 39096號事件執行，並塗銷乙抵押權設定登記。

被上訴人聲請第 1號裁定准予拍賣甲房地等事實，為兩造所不爭。

上訴人於一、二審對宋○丁借款及設定甲、乙抵押權之經過，前後所述不一，其主張已難採信。

倘上訴人主張屬實，依其主張，宋○丁未收取之 150萬元借款，應係宋○丁另提供設定乙抵押權所擔保之 150萬元借款，然宋○丁對乙抵押權擔保之借款債權並未爭執，且予以清償。

上訴人於甲抵押權設定後逾10年，且將受強制執行之際，始爭執其所陳宋○丁以附表三支票取得借款 150萬元，而設定之甲抵押權擔保之債權不存在，悖離常情。

上訴人主張宋○丁與被上訴人間之本件借款，宋○丁曾自98年 6月15日起至100年7月14日止，每月還款利息1萬元（前後共 23萬6000元）；

嗣與被上訴人協商，自100年8月至106年6月，按月清償利息5000元（計34萬5000元），總計58萬1000元。

兩造不爭執乙抵押權所擔保之 150萬元借款債權本金及利息業經清償完畢，而乙抵押權登記之利息為年息2.8%計算，相當於每月利息3500元，顯然上訴人清償之58萬1000元利息，並非乙抵押權所擔保之借款債權。

上訴人既主張曾清償58萬1000元利息，卻又否認甲抵押權所擔保之借款債權存在，自非可信。

兩造就宋○丁與被上訴人間，係先取得借款，嗣後始設定甲、乙抵押權乙節，所述一致。

參以證人盧○○（辦理甲抵押權設定之代書）、鐘○己之證述，及上訴人所述宋○丁清償之利息58萬1000元並非乙抵押權所擔保借款債權之利息，可見宋○丁對被上訴人尚有其他借款債務，而除甲、乙抵押權擔保之債權外，上訴人未主張宋○丁與被上訴人間另有其他借款債權存在，是被上訴人主張甲抵押權擔保之 300萬元借款債權存在，應屬可信。

從而，上訴人請求確認被上訴人就甲抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷甲抵押權設定登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

五、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。

查附表一編號1土地原係鐘○丁等2人共有，應有部分各 103/2000，編號2土地及編號1建物係鐘○戊等2人共有，應有部分各 1/2。

鐘○戊等2人於97年 7月30日以附表一所示不動產為被上訴人設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，擔保債權種類及範圍：97年7月29日之金錢借貸，清償日期：99年 7月28日，債務人及債務額比例：鐘○戊等 2人，債務額比例全部。

鐘○戊亡後，其應有部分由上訴人3人辦理公同共有繼承登記，即編號1土地公同共有 103/2000，編號2土地及編號1建物公同共有1/2（見一審卷第15、17、57、59頁）。

上訴人一審聲明請求塗銷甲抵押權登記，其起訴狀附表備註欄載附表一編號1土地權利範圍為上訴人3人公同共有103/2000，編號2土地及編號1 建物權利範圍為上訴人3人公同共有1/2（見一審卷第10、13頁），原判決記載上訴人聲明：將甲抵押權登記塗銷，而附表一甲抵押權所載權利範圍為編號1土地206/2000，編號2土地及編號1建物均為全部（見原判決第3頁、附表一）。

則上訴人聲明請求塗銷甲抵押權登記之範圍為何？係僅上訴人公同共有權利範圍（即義務人鐘○戊部分）？抑含義務人鐘○己部分？即有未明。

原審審判長未依民事訴訟法第199條規定，令上訴人敘明其聲明，及向兩造發問或曉諭命就甲抵押權擔保之鐘○戊等2人於97年7月29日之金錢借貸債權是否存在，為事實上及法律上之陳述、聲明證據，遽為上訴人不利之判決，自有未合。

上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 黃 麟 倫
法官 吳 美 蒼
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日