最高法院民事-TPSV,110,台上,133,20210428,1

最高法院民事判決 110年度台上字第133號
上 訴 人 張黃幸梅
張 國 祥
張 國 輝
張 國 瑞
共 同
訴訟代理人 林 明 正律師
被 上訴 人 張 志
張 俊 傑
共 同
訴訟代理人 許 兆 慶律師
邱 若 曄律師
王 武 龍律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年3月3日臺灣高等法院第二審更審判決（107年度重上更一字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人之被繼承人張阿中均為訴外人張金生與配偶張陳梅之子。

民國48年間，張金生借用張陳梅名義，購買新北市○○區○○段 000地號土地〔下稱系爭土地，分割及重測前為改制前臺北縣○○鎮○○段00地號土地（下稱36地號土地）之一部〕及其上同區○○路0 號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），借名登記長子張阿中名義，並與子女共同居住其內。

張金生於58年間書立覺書（下稱系爭覺書），將系爭房地贈與被上訴人與張阿中共有。

張金生於99年4 月19日死亡，其與張阿中間借名登記契約即告終止，張阿中嗣於同年11月13日死亡，伊與張阿中間借名關係亦終止。

上訴人以剩餘財產差額分配及分割繼承原因，登記為系爭土地之共有人，上訴人張黃幸梅之應有部分為 198,676/1,000,000，上訴人張國祥、張國瑞、張國輝則各 267,108/1,000,000，未將上開系爭房地應有部分中各1/3分別返還伊等情，爰依民法第179條規定，求為命張黃幸梅移轉系爭土地應有部分各 198,676/3,000,000，張國祥、張國瑞、張國輝分別移轉系爭土地應有部分各89,036/1,000,000予伊，並確認伊就系爭房屋各有1/3 之事實上處分權之判決。

上訴人則以：系爭房地係張阿中出資購得，供闔家居住及被上訴人張俊傑開設藥局，並以租金收益孝養張金生。

系爭覺書並非真正，且無法證明張金生父子間有贈與之合意，況其上記載之標的僅為系爭房屋，不含系爭土地等語，資為抗辯。

原審將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人將原判決附表（下稱附表）1 所示土地應有部分移轉登記與被上訴人如其前開聲明所示，並確認被上訴人就附表2 所示建物有應有部分之事實上處分權存在，係以：系爭土地原屬於重測前36地號土地之一部分，訴外人宋霖鈿於42年間登記取得36地號土地，該土地於50年5月分割新增36-32地號土地（重測後即系爭土地），同時以49年 4月30日之買賣關係，移轉登記為劉順和所有，復於同年11月以50年 5月之買賣關係，移轉登記為張阿中所有，有土地登記簿影本可稽。

按我國預售屋買賣實務向於房屋完工後，賣方始依各棟房屋坐落位置分割土地，再移轉登記予買方，為眾所周知之事實。

依張金生於48年間以張陳梅名義與林壽仁訂立之土地及房屋買賣契約書內容及證人即張金生之女鄭張素英、張金生之妻弟陳添鐘之證言可知，系爭房地係由張金生出資向林壽仁購買，嗣系爭房屋完工後，始確定坐落之土地面積位置，將36地號土地分割新增系爭土地，地目由「田」變更為「建」，並移轉登記予張阿中。

張金生自始持有系爭土地權狀、改制前臺北縣建設局營造執照，上訴人未能舉證證明張阿中持有權狀。

且張金生夫妻生前均居住於系爭房屋，張阿中則於67年間搬離系爭房屋，依證人張武銘、許顏鳳珠及賴眛之證詞，足證張金生雖將系爭土地登記為張阿中所有，惟仍由張金生持有權狀，占有管領系爭房屋，並出租騎樓收取租金，應認張金生與張阿中訂有借名登記契約。

張金生於99年 4月19日死亡，其與張阿中間之借名登記契約消滅，張阿中嗣於同年11月13日死亡，應由張阿中之全體繼承人即上訴人將系爭房地返還張金生之全體繼承人。

被上訴人主張張金生於58年 6月18日書立系爭覺書，將系爭房地贈與張阿中與被上訴人共有，並提出系爭覺書為證。

依系爭覺書所載：「

一、房屋地址台北縣○○鎮○○路○號產權全由長子阿中、次子榮治（即被上訴人張志，原名張榮治）、三子俊傑三人共有。

二、民國伍拾肆年間由次子榮治出資加蓋二樓全家居住。

三、為恐日後發生糾紛，特立此覺書為據。

父張金生。

證人張文進。

民國伍拾捌年陸月壹拾捌日」，其上「張金生」印文，經財團法人中華工商研究院鑑定結果，認與張金生於77年2月1日代理訴外人張芳男所訂立之不動產買賣契約書使用之印文近似，證人張武銘證稱：伊父「張文進」簽名為張文進早期的簽名，鄭張素英亦證稱：58年時，伊二叔張文進替張金生寫 1張覺書，就是這間房屋要給三個兒子，張俊傑是在58年時給伊看的等語，堪認系爭覺書應屬真正。

而系爭覺書既載明系爭房屋產權由張阿中與被上訴人共有，張金生之真意應係將自己所有系爭房地無償給與三子分別共有，應有部分各1/3 。

系爭房地贈與契約成立後即發生效力，於張金生與張阿中、被上訴人間發生債之關係，雖張金生未將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有，不發生物權變動之效果，但不影響贈與債權契約之成立生效。

系爭土地於100年8月24日經上訴人分別以剩餘財產差額分配及分割繼承為登記原因，分別取得應有部分如附表1所示，就其中2/3部分不具保有利益之正當性。

張金生與張阿中間之借名契約於張金生99年 4月19日死亡時消滅，被上訴人於101年5月10日提起本訴，依據不當得利規定，求為判決如附表5 編號二所示，並未罹於時效。

被上訴人請求如上聲明，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。

本件被上訴人主張張金生將系爭房地贈與伊與張阿中 3人，提出系爭覺書為證（一審補字第1346號卷第12頁）。

查系爭覺書記載：「一、房屋地址台北縣○○鎮○○路○號產權全由長子阿中（即張阿中）、次子榮治（即張志）、三子俊傑（即張俊傑）三人共有。

二、民國伍拾肆年間由次子榮治出資加蓋二樓全家居住。

三、為恐日後發生糾紛，特立此覺書為據。

父張金生。

證人張文進。

民國伍拾捌年陸月壹拾捌日」，依該覺書之形式觀之，僅有張金生及證人張文進具名，無他方當事人之簽名，依其內容觀之，僅有張金生單方表示系爭房屋由張阿中與被上訴人共有，倘係贈與，受贈人有無允受之意思表示？原審未遑究明，遽認其父子因系爭覺書已成立並發生贈與債權契約之效力，而為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。

次查上訴人於事實審抗辯：系爭覺書僅記載系爭房屋產權由張阿中與被上訴人共有，並未提及系爭土地產權等語（原審更一卷㈡第165 頁），此攸關被上訴人之請求有無理由，自屬上訴人重要之防禦方法，原審恝置未論，亦有判決不備理由之違法。

上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 周 玫 芳
法官 王 金 龍
法官 王 本 源
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日