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最高法院民事判決 110年度台上字第148號
上 訴 人 國防部軍備局工程營產中心
法定代理人 李懷俊
訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師
被 上訴 人 東昌冷氣空調有限公司
法定代理人 楊明峯
被 上訴 人 遠鋒國際工程有限公司
法定代理人 林廷鈺
共 同
訴訟代理人 王道元律師
被 上訴 人 王柏棠律師即隆基營造股份有限公司之破產管理人
許坤立律師即隆基營造股份有限公司之破產管理人
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國 109年3月11日臺灣高等法院第二審判決（107年度建上字第64號），提起部分上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：伊就福西營區整建工程（下稱系爭工程）與隆基營造股份有限公司（下稱隆基公司，於民國103年5月20日宣告破產，王柏棠律師及許坤立律師為其破產管理人）、東昌冷氣空調有限公司（下稱東昌公司）及遠鋒國際工程有限公司（下稱遠鋒公司）（上三家公司合稱隆基等3 家公司），於97年1月4日簽訂營產中心工程採購契約（下稱系爭契約），隆基等3 家公司並出具共同投標協議書（下稱系爭共同投標協議書），承諾由隆基公司為代表廠商，隆基等3 家公司於得標後，負連帶履行契約責任。
詎隆基公司放任其分包商高泰工程有限公司（下稱高泰公司）違法棄運土方及偽造履約相關文件，伊自得請求將已付之土方棄運工程款新臺幣（下同）21,884,616元全數扣除。
隆基公司之基樁載重試驗報告，亦不符系爭契約之施工規範，伊得按同契約第5條第3款、民法第227條第1項及第226條第1項規定，將試樁費1,232,030元、基樁實作實算之契約價金13,264,580 元（下稱基樁契約價金），合計14,496,610元（合稱系爭基樁工程款），於全案工程結算時加以扣除。
再者，隆基公司應負擔之逾期違約金，如原審所提附表2（下稱附表2）所示，共計21,595,894元。
隆基等3家公司得請領系爭契約結算工程款為484,302,171 元（已扣除棄運工程款21,884,616 元，系爭基樁工程款14,496,610元），再扣除尚未辦理之罰鍰23,501,786元（含逾期違約金21,595,894元），尚可請領 460,800,385元。
惟隆基等3家公司已請領510,306,262元，計溢領49,505,877元。
前揭溢領之金額，扣除第一審、原審判決伊勝訴確定之6,477,338元、11,166,126 元，及伊就原審判決敗訴而未上訴之違約罰款501,479元，尚餘31,360,934 元。
伊對隆基公司有前開債權，東昌、遠鋒公司就此負連帶給付之責。
爰依系爭契約第5條第3款、民法第227條第1項及第226條第1項、系爭契約第17條第1項及第15條第10項約定，求為命㈠東昌及遠鋒公司再連帶給付伊31,360,934元；
㈡確認伊對王柏棠、許坤立即隆基公司破產管理人有同上金額之債權存在；
及㈢上開㈠所命給付及㈡確認之債權，為連帶債務，如任一被上訴人為給付，於其給付範圍內，其他被上訴人同免給付責任或縮減確認債權數額之判決【上訴人超過31,360,934元以外之請求（及確認之金額），除第一審、原審依序判准之6,477,338元、11,166,126 元部分，上訴人已勝訴確定外，其餘部分，上訴人已敗訴確定，均不在本院審理範圍】。
二、被上訴人則以：高泰公司矇蔽隆基公司違法棄運土方，非可歸責於隆基公司。
況土方棄運工項已完成，上訴人未舉證受有損害，不得扣回此項全部之契約價金。
系爭工程原設計採開挖土方不外運，實際上因數量過多，始委請隆基公司施作土方棄運，並於99年10月8日辦理第3次變更設計，上訴人縱受有損害，其設計不當亦與有過失。
又系爭工程之基樁經鑑定結果，對建築安全並無影響，即無損害，上訴人不得扣回已給付之契約價金。
縱認可扣回，亦係因上訴人誤載基地面積致基樁斷裂所致，上訴人亦與有過失。
另劉公館警衛班拆除運棄工項，縱有逾期，亦非可歸責於隆基公司，不應計入逾期日數。
又依系爭共同投標協議書第6條所載，係各自出具發票請領價金，各成員應各自負責領取報酬之項目，非負連帶責任。
縱認上訴人得扣回上開金額，亦僅得向隆基公司請求，東昌及遠鋒公司均無須連帶負責等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭契約附件之施工規範及系爭共同投標協議書為系爭契約一部分。
隆基公司就系爭工程之土方棄運另委託高泰公司辦理，已完成清運，惟偽造棄置土方流向證明，遭違法棄運的土方數量為21,248立方公尺。
隆基公司提供之基樁載重試驗，未辦理符合系爭契約施工規範，仍經監造單位審查通過，此為兩造所不爭。
㈡系爭工程餘土處理計劃書縱經上訴人同意備查，依系爭契約第18條第7項所定，隆基等3家公司仍不得免責。
又隆基公司100年1月17日出具之切結書上載之「依約」，係指系爭契約第5條第3款之約定而言，再佐以土方清運工作項目之計價分為「挖方（實方）」、「傾卸貨車（含運費）」、「土資場廢土處理費用及棄土證明」及「零星工料及其他」（下稱挖方等4 項細項工程），隆基公司所委託之高泰公司係違法廢棄及偽造流向證明，則上訴人依系爭契約第5條第3款得扣除之價金，應以「土資場廢土處理費用及棄土證明」部分之契約價金即6,905,340元為限，而非全部契約價金 21,884,616元。
證人吳保賢證稱應扣除上述全部契約價金云云，係其事後臆測之詞，不足採為上訴人有利之認定。
又上述得扣抵之契約價金，非屬違約金，與上訴人設計當否亦屬無關，不生與有過失之問題。
㈢隆基公司提供之基樁載重試驗報告，不符合系爭契約施工規範第02496章之本旨，其中試樁費1,232,030元之給付，係為履行前開施工規範實施基樁載重試驗，依系爭契約第5條第3款約定，上訴人得自契約價金中扣抵該金額，且此價金之扣抵，非屬違約金，亦難認上訴人就此有何與有過失，不生違約金過高應予酌減或過失相抵之問題。
㈣復按，依臺北市土木技師公會鑑定案報告書顯示建物結構目前尚屬安全，依上訴人之舉證，亦無從證明隆基公司施工有何未符施工規範第02451章、第02496章，或未依設計圖及監造單位指示之位置辦理，致生實際損害之情事。
另隆基公司負責人徐榮崑等人固有虛增各基樁施作深度方式，詐得1,778,970元，惟非屬上訴人主張應扣抵之基樁契約價金13,264,580 元之範圍。
隆基公司已施作完成基樁工程，復無從證明關於基樁契約價金13,264,580元部分，有何不實行為、未完全履約、不符契約規定或不完全給付致生實際損害，上訴人主張應扣抵上揭基樁契約價金13,264,580元，自無可取。
㈤關於各項逾期違約金⒈原契約逾期完工日數：自97年5月8日起至97年9月9日止之停工期間，上訴人同意展延工期99日，隆基公司此部分逾期26天。
⒉第三次變更設計逾期日數：依100年1月21日劉公館警衛班建物現勘協調會會議紀錄、97年4 月17日會勘紀錄，及兩造均不爭執暨證人廖君倬之證述，劉公館警衛班拆除作業遲至100年2月16日始進行，非可歸責於隆基公司。
復因需重新申報廢棄物清理數量，於同年2 月23日經臺北市政府核定，上訴人於同年3月3日收文，翌日隆基公司進場施工，同年月5日申報竣工，故100年2月16日至100年3月5日合計18日，係屬合理展延之工期，上訴人主張此18天應計入逾期天數，並不足採。
又上訴人與隆基公司於99年11月 4日完成變更設計附約簽訂，隆基公司於同年11月5 日復工，隆基公司100年3月5 日竣工，總計共94日，扣掉雙方同意扣除之45天工期、劉公館警衛班拆除作業之18日，共逾期31日曆天。
⒊逾期改善：依初驗結果，隆基公司須於100年4月24日前完成缺失改善，隆基公司於同年5月7日完工，共逾期13日。
⒋前開各項逾期違約金額，合計20,674,152元（詳附表2 之計算基準，惟原契約逾期完工天數應以26天計，第3 次變更設計逾期天數應以31天計）。
又系爭工程係因原有營舍老舊破損，落實照顧國軍政策，為督促系爭工程如期完成，按日課以相當數額之懲罰性賠償金，自有必要，無從酌減。
㈥依調整後之系爭契約價金531,686,159 元，扣除基樁試驗費1,232,030元、土資場廢土處理費用及棄土證明費6,905,340元暨應按比例調整扣除之各項間接費用依序為48,824元、32,549元、406,869元、24,412元、406,869元及基樁物價調整款1,700,981元、審計部調查缺失減帳等費用5,005,443元後，尚餘515,922,842元，扣除隆基等3家公司已請領之510,306,262元，另有未辦理之罰款1,905,892元（不含逾期違約金）後，上訴人尚應給付系爭工程款3,710,688 元。
惟被上訴人應負擔逾期違約金20,674,152元及為監測建物等所支出之680,000元，經扣抵上訴人應給付之系爭工程款3,710,688元後，上訴人對被上訴人尚有17,643,464元之債權，扣除第一審已判命之6,477,338元，上訴人尚有11,166,126 元之債權。
至其餘超過部分之請求，則屬無據，不應准許。
四、本院之判斷㈠按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。
原審本於認事、採證及契約解釋之職權行使，綜合相關事證，合法認定：隆基公司委請之高泰公司非法棄置土石及提供不實證明之事，固屬違約，惟隆基公司所未履行者，僅土資場廢土處理費用及棄土證明，是上訴人得扣抵之契約價金，應限於「土資場廢土處理費用及棄土證明」部分之價金（即 6,905,340元），而不得全數扣回土方棄運費用；
至隆基公司提供之基樁載重試驗，雖未符合施工規範，然除試樁費1,232,030 元外，上訴人主張扣抵之基樁契約價金13,264,580元，係屬系爭契約原約定之基樁契約價金，非隆基公司詐領部分，復無從證明關於契約價金13,264,580元之基樁工程，有何不實行為、未完全履約、不符契約規定或不完全給付致生實際損害，上訴人亦自承此部分尚無受有具體之損害，其自不得主張扣抵此部分之基樁契約價金13,264,580元。
另就劉公館警衛室拆除作業，應延長合理工期18天，原審以此為其得心證之理由，認上訴人尚有17,643,464元之債權，於扣除第一審判命之6,477,338 元後，仍得向東昌及遠鋒公司請求再連帶給付11,166,126元，並確認對王柏棠、許坤立律師再有11,166,1 26 元債權存在；
前開所命給付與確認之債權為連帶債務，其餘部分則為上訴人不利之判決，難認有何違背法令。
㈡次按解釋契約，以探求當事人間訂約之正確內容為目的，屬於事實認定之範圍。
苟其解釋不違背法令，當事人自不得任意指摘解釋不當。
查系爭契約固約定土方清運一式單價1,030元，惟其單價係由挖方等4項細項工程合計而來，原審因認該4 項工程為可分，故應扣除實際未履行之項目，而非全部契約價金；
復以，上訴人所謂扣抵之契約價金，本係隆基公司如履約應得之契約報酬，因系爭契約第5條第3款之約定，被上訴人履約有逾期違約金、損害賠償等事由時，上訴人得自應付價金中扣抵而已，非屬違約金性質，自不生是否為損害賠償總額預定之違約金，及法院得否酌減之問題。
就基樁未辦理符合施工規範、偽增基樁深度及查驗紀錄部分，原審亦已敘明上訴人主張扣抵基樁契約價金13,264,580元，如何不可採，就劉公館警衛室拆除作業部分，亦本於調查事證之結果，詳述應延長合理工期18天之認定依據，要難認有何違反經驗法則或論理法則。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及契約解釋之職權行使，指摘原判決前述不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂
法官 李 文 賢
法官 林 玉 珮
法官 謝 說 容
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
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