最高法院民事-TPSV,110,台上,2625,20211104,1

最高法院民事判決 110年度台上字第2625號
上 訴 人 騰揚行土木包工業有限公司

法定代理人 周裕致
訴訟代理人 侯信逸律師
陳家宜律師
被 上訴 人 嘉義市興嘉國民小學

法定代理人 朱麗乖
訴訟代理人 沈昌憲律師
參 加 人 翁仲毅即翁仲毅建築師事務所

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年3月3日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度建上字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件上訴人主張：兩造於民國107年4月23日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定由伊向被上訴人承攬嘉義市興嘉國民小學（下稱興嘉國小）106 年度改善及充實教學環境設備─前庭地面鋪設整修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）198萬1568元。

伊依約繳交履約保證金19萬8157元，於107年4月29日開工，於同年8月21日申報竣工並申請驗收。

經被上訴人委託負責系爭工程設計及監造之參加人翁仲毅建築師初步審查確認符合契約約定內容。

然被上訴人嗣以伊未依約施作、工程有瑕疵等事由，一再要求修補，竟於107年12月6日以伊未完成改善工程瑕疵、施工逾期等為由，終止系爭契約。

伊皆依設計圖說及施工計畫書施作，被上訴人無權要求伊改善。

且系爭工程已完工，無終止事由，其終止系爭契約顯非合法。

再系爭工程縱有瑕疵，亦非屬重大，且不可歸責於伊，即便瑕疵係可歸責於伊，伊未修補，被上訴人得減價收受，惟其不為而拒絕完成驗收；

又其不依系爭契約第21條第3項（原判決誤載為同條第13項）辦理結算，逕行終止契約，且持續使用前庭廣場，屬不正當行為。

伊自得請求被上訴人給付系爭工程款及返還履約保證金等情。

爰依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第2款、第14條第2項約定及民法第511條規定，求為擇一命被上訴人給付217萬9725元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人於前30日，僅備料未施工，嗣後因施作之主要工項有重大瑕疵，經伊多次限期命其修補，仍未改善，致無法通過驗收程序，伊乃於107年12月6日依系爭契約第15條第12項第2款約定終止系爭契約，係依政府採購法及系爭契約約定辦理驗收，並未以不正當行為阻止條件成就，依系爭契約第21條第4項約定，尚不得結算工程款。

又依系爭契約第5條第1項第2、3款約定，上訴人請求給付工程款之清償期尚未屆至，伊自無法給付工程款等語，資為抗辯。

三、參加人陳稱：伊設計系爭工程無錯誤情形，且因施工方法為上訴人送請伊審核後，依其所提工法施作，伊才無制止作為，是色粉不均非如鑑定報告所稱伊無積極之制止行為。

又依勞務契約第2條約定事項，伊之監造職責主要是針對各類計畫書之審查、材料品質及各部尺寸與施工圖規範是否相符，最後依營造業法第36條規定，土木包工業負責人應負責辦理工地主任及專任工程人員之工作，在法令上均有明確規定，故有關決定施工方法及現場混凝土養護作業，為上訴人應辦理事項，非伊之監造職責。

是混凝土表面龜裂、裂縫，非屬伊監造範圍。

本件係因上訴人於現場施作品質不佳，以致無法順利結案，不應將責任推卸於伊等語。

四、原判決維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於107年4月23日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定系爭工程總價198萬1568 元，履約地點在興嘉國小，履約期限為開工之日起70日內竣工；

被上訴人並委託參加人負責系爭工程之設計及監造，上訴人並已依約繳交履約保證金19萬8157元。

而工程估價單編號壹、二之前庭地面鋪設工程，為系爭工程之最主要工項。

又上訴人於107年4月29日開工，嗣於107年8月21日申報竣工並申請驗收，經參加人於107年8月21日函准備查。

系爭工程經被上訴人先後於107年8月27日、9月25日、11月5日辦理初驗、初驗覆驗及初驗第二次覆驗。

依據初驗第二次覆驗記錄所載，系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象等瑕疵；

且其「備註」欄記載：「廠商表示：為顧及師生安全，本工程尚未驗收合格，請勿通行」。

被上訴人於107 年11月13日發函催告上訴人儘速改善，經上訴人收受；

再於107年12月3日發函催告上訴人儘速完成改善，並表示截至107年10月2日上訴人累計已逾期56日，經上訴人於107年12月5日收受；

復於107年12月6日發函通知上訴人，自即日起依系爭契約第21條第1款第9目（按即第21條第1項第9款）為終止契約之意思表示，經上訴人於107 年12月7日收受，為兩造所不爭執，堪信為真實。

而依系爭契約第3條第2項前段及第5條第1項第2、3 款約定，上訴人須於系爭工程全部完成並經驗收合格，始得請求工程款。

又依系爭契約第15條第1項約定及民法第492條規定，上訴人應就系爭工程之施作負瑕疵擔保責任。

而就被上訴人所辯：上訴人施作系爭工程有混凝土起砂及色粉不均、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象、前庭廣場施作之構造物或圖案有裂縫、前庭廣場不適合供車輛通行及停放，不符合廣場之使用目的等瑕疵（以下合稱系爭瑕疵）乙節，經上訴人、被上訴人分別自行向臺北市土木技師公會、臺灣省土木技師公會申請鑑定及依兩造聲請由法院囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定，並各製有鑑定報告。

因上開3 份鑑定報告，其鑑定事項範圍不同，以工程會之鑑定事項範圍為最完整，且參酌前揭2 份鑑定報告、兩造、參加人提供系爭工程之全部相關資料，並採合議方式，自較可採。

而上開3 份鑑定報告均認前庭廣場不適合供車輛通行及停放之情，工程會並謂系爭瑕疵之責任歸屬，上訴人就混凝土起砂部分，應負完全責任，就其餘瑕疵應負大部分責任；

至系爭瑕疵除混凝土起砂外，因原設計概念及施工理論難以落實於工地實務而有考量不周情形；

且參加人於審查施工計畫變更工法時，未留意施作結果造成結構層間介面，而於受外力作用時造成面層破碎、分離情形，應負小部分責任；

再於施工過程監造時未留意上訴人有無依約施作、養護，亦應負小部分責任等語；

且依證人即參加人於第一審證述，足見現場混凝土起砂範圍甚大，包括車道部分均有尚未改善之瑕疵。

依系爭契約第11條第8項第3款、第18條第6項約定，不因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除上訴人就系爭工程之施工應負之瑕疵擔保責任。

則依系爭契約第5條第1項第2、3款約定，上訴人不得請求給付工程款。

復依系爭契約第15條第12項第2款約定：廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾＿次（由機關於招標時載明；

未載明者，為3 次）仍未能改正者，機關得終止或解除契約或減少契約價金；

第21條第1項第9款約定：廠商履約，有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。

系爭工程已經3 次無法驗收通過，經被上訴人及參加人限期改善，仍未改善，故被上訴人於107年12月6日依系爭契約第15條第12項第2款約定終止系爭契約，自屬有據。

且依系爭契約第21條第1項第9款約定，被上訴人並無須補償上訴人因此所生之損失。

又依系爭契約第14條第2項約定：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。

然本件因上訴人之施工有瑕疵，致無法完成驗收，尚不符履約保證金發還之條件。

故上訴人依上開約定，請求被上訴人給付工程款及返還履約保證金，均屬無據。

且上開約定為兩造之特約，自無再適用民法第511條規定之餘地。

從而，上訴人依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第2款、第14條第2項約定及民法第511條規定，請求擇一命被上訴人給付系爭工程款198萬1568 元及返還履約保證金19萬8157元，合計217萬9725 元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

五、查原判決先謂被上訴人於107年12月6日以嘉興嘉總字第1070006243號函通知上訴人，自即日起依系爭契約第21條第1款第9 目（按即第21條第1項第9款）為終止契約之意思表示（見原判決第6頁兩造不爭執事項第7點）；

繼謂被上訴人於該日依系爭契約第15條第12項第2款約定終止系爭契約（見原判決第17頁），就被上訴人終止系爭契約之依據，前後論述不一，已難謂當。

再按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文。

查被上訴人委託參加人負責系爭工程之設計及監造；

又3 份鑑定報告，以工程會之鑑定報告為可採，為原審所認定。

而該鑑定報告謂系爭瑕疵之責任歸屬，上訴人就混凝土起砂部分，應負完全責任，就其餘瑕疵應負大部分責任；

至系爭瑕疵除混凝土起砂外，因原設計概念及施工理論難以落實於工地實務而有考量不周情形；

且參加人於審查施工計畫變更工法時，未留意施作結果造成結構層間介面，而於受外力作用時造成面層破碎、分離情形，應負小部分責任；

再於施工過程監造時未留意上訴人有無依約施作、養護，亦應負小部分責任等語（見原審卷三第453至459頁）。

是參加人為被上訴人之使用人，其就系爭工程瑕疵既應負小部分責任，則上訴人請求被上訴人給付工程款等，揆諸前揭規定，被上訴人亦應就之負同一責任，乃原審見未及此，遽認上訴人未修補瑕疵，有可歸責原因，不得請求給付工程款及返還履約保證金，已有未合。

又系爭工程總價198萬1568 元，工程估價單編號壹、二之前庭地面鋪設工程，其契約金額為144萬2847 元，係系爭工程之最主要工項，而該部分有瑕疵等情，亦為原審所是認，則其餘部分是否有瑕疵？與最主要工項能否切割？上訴人是否不能請求該部分之工程款，均非無再為斟酌之餘地。

乃原審未遑詳查細究，徒以上揭理由，駁回上訴人全部請求，不免速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日