最高法院民事-TPSV,110,台上,2667,20210909,1

最高法院民事裁定 110年度台上字第2667號
上 訴 人 文鼎廣告有限公司
法定代理人 蔣醒賢
訴訟代理人 顏光嵐律師
被 上訴 人 鉅陞國際開發股份有限公司（更名前：志嘉建設股 份有限公司）

法定代理人 褚學忠
訴訟代理人 李益甄律師
高文心律師
陳柏霖律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月28日臺灣高等法院第二審判決（ 110年度重上字第47號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人於民國110年7月12日更名為鉅陞國際開發股份有限公司，法定代理人變更為褚學忠，有公司變更登記表可稽，其具狀聲明承受為被上訴人之法定代理人續行訴訟，核無不合，先予敘明。

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

同法第467條、第470條第2項第1款、第2款分別定有明文。

而依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起第三審上訴，如以同法第469條之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造於103年2月10日簽訂系爭契約，約定被上訴人將系爭建案委託上訴人銷售，廣告預算為可銷售金額2.5%，上訴人應自行執行及負擔費用，並提供預算分配表供被上訴人審查，如廣告開支未達該比例，不足部分應提撥 40%之福利金予被上訴人，如銷售達90%以上，即無須提撥。

嗣因系爭建案銷售不佳，兩造於104年3月13日簽訂系爭補充協議，調整為2階段銷售，如被上訴人變更產品設計，致上訴人無法以原合約住宅分戶單元銷售，雙方同意終止系爭契約及系爭補充協議。

系爭建案業因被上訴人申請變更設計，致上訴人無法繼續分戶銷售，依系爭補充協議第5條第3項第1款約定，系爭契約及系爭補充協議於 106年6月26日已告終止。

雖系爭契約第9條第20項、第21項約定（下稱系爭約定），因被上訴人之事由，致上訴人無法銷售，被上訴人應合理延長銷售期間，並負擔上訴人之損失，惟觀諸系爭補充協議第2條第2項、第5條第3項第2款、第3款、第6條第2項約定及其附件一，兩造於該協議簽訂時，已斟酌確認上訴人第一階段廣告預算之實際支出，並就被上訴人倘為變更設計，致上訴人無法繼續依原合約分戶銷售，預為損失填補之約定，由被上訴人額外提撥新臺幣（下同） 400萬元補助金，補貼上訴人本應自行負擔之廣告銷售費用支出，並免除上訴人提撥福利金及返還已請領服務費之義務，上訴人則不得再向被上訴人請求補助金以外之任何費用，堪認系爭補充協議上開約定，已取代系爭約定，而上訴人不爭執被上訴人業依系爭補充協議履行給付完畢。

從而，上訴人依系爭約定，請求被上訴人賠償廣告銷售費用之損害1,154萬8,696元，為無理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日