最高法院民事-TPSV,110,台上,2798,20211209,1

最高法院民事判決 110年度台上字第2798號
上 訴 人 李○○（即丁○○）
訴訟代理人 林佳瑩律師
鄭人豪律師
上 訴 人 王○○（即甲○○）
訴訟代理人 李浤誠律師
張宸瑜律師

上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國110年2月24日
臺灣高等法院第二審判決（109年度家上字第145號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文
兩造之上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由
一、本件上訴人丁○○主張：對造上訴人甲○○為大陸地區人民，兩造於民國99年12月16日在大陸地區結婚，婚後共同居住在大陸地區，育有未成年子女丙○○、乙○○（均於○○○年○月生，下稱丙○○2人）。
甲○○於105年8月間調職赴美國工作，與訴外人宋斐菲於105年9月至106年2月間發生婚外情，伊於105年12月24日赴美，發現上情後受重大打擊，雖於106年3月31日仍與甲○○及丙○○2人返臺，甲○○僅停留1週即赴美。
嗣伊僅於106年6月間帶丙○○2人赴美整理銀行帳戶，甲○○於107年2月春節期間抵臺與伊及丙○○2人共同居住15日，兩造嗣未再共同居住生活，且曾於107年5、6月間達成離婚協議，甲○○並曾以電子郵件回傳修改過之離婚協議書，可見兩造均有離婚之意。
甲○○於訴訟中對伊不遺餘力攻擊及批評，足認婚姻已有難以維持之重大事由，且可歸責於甲○○。
丙○○2人自幼由伊照顧，且甲○○對其2人態度及彼此關係均不佳，應由伊擔任親權人，並由甲○○負擔丙○○2人之全部扶養費每月美金（下同）2500元等情。
爰依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第5項、第108 4條第2項、第1116條之2等規定，求為准兩造離婚；
丙○○2人權利義務均由伊行使及負擔；
甲○○依如原判決附表二所示之時間、方式與丙○○2人會面交往；
甲○○給付丙○○2人扶養費每月2500元至伊設於臺灣新光銀行帳號第00000000 26753號帳戶，由伊代為管理使用，如遲誤1期履行，其後6期視為已到期之判決。
二、甲○○則以：伊雖自105年9月間至同年12月間與宋斐菲發生婚外情，然自106年2月14日後未再與宋斐菲聯繫，並向丁○○坦承上情，已獲其宥恕，丁○○自不得再執為離婚事由。
兩造於106 年2月14日至3月31日、6月13日至9月14日與丙○○2 人在美國同住期間，關係良好、相處融洽，且兩造有正常性生活。
伊雖因丁○○拒不交還依親居留證，無法入境臺灣，惟無離婚意願，且願至臺灣工作，與丁○○及丙○○ 2人共同生活。
兩造婚姻並非無法維持；
縱認難以維持，亦係可歸責於丁○○，丁○○不得請求離婚等語，資為抗辯。
並於第一審提起預備反請求，主張：丁○○無經濟能力，經常外食，與其母均有抽菸習慣，不利於丙○○2 人之健康，且一再阻撓丙○○2 人與伊視訊通話及會面交往，非友善父母，不適任親權人。
伊可選擇彈性工時及在家工作，伊父母等可給予協助，應由伊單獨擔任丙○○2 人之親權人，丁○○則應給付每月1000元之扶養費等情。
爰依民法第1055條第1項、第5項、第1084條第2項、第1116條之2 等規定，求為於判准兩造離婚時，丙○○2 人之權利義務由伊行使及負擔，丁○○於每月10日前給付丙○○2 人扶養費每月1000元，並匯入伊帳戶：Bank Name:Citybank NA, New York （Bank address:399 Park Ave, New York, NY 10022, USA;SWIFTID:CITIUS33），Account Number:000000000，Account Name:Haigang Wang，如有1期未付，視為全部到期之判決。
三、原審審理結果，以：甲○○為大陸地區人民，兩造於99年12月16日在大陸地區結婚，婚後原共同居住在大陸地區，在臺灣地區共同住在臺北市○○區○○○路00巷00號4樓之1（下稱林森北路住處），並育有未成年子女丙○○2 人。
甲○○自105年8月29日至美國任職，兩造曾於105年12月24日至106年3月31日、106年6月14日至同年9月14日與丙○○2 人在美國共同生活，甲○○亦於同年3月31日與丁○○及丙○○2人一同返臺並共同居住1週，丁○○自同年9 月15日帶丙○○2人返臺住居，甲○○曾於107年2月春節期間抵臺與丁○○及丙○○2 人共同居住15日，嗣後兩造即未共同居住生活等情，有戶籍謄本、中華人民共和國居民身份證、財團法人海峽交流基金會證明、公證書及入出境資訊連結作業資料可稽，且為兩造所不爭執，應可認定。
甲○○曾於105年9月間與宋斐菲發生婚外情，違反夫妻忠貞義務，於106年6月14日書立悔過書坦承其「於105年9月至106年2月間發生不正當之婚外情」等語。
丁○○於106年2月間知悉後，多次表示願支持甲○○彌補此項過錯，已為宥恕，且於106年9月15日帶同丙○○2 人返臺居住前，以及107年2月春節在林森北路住處共同居住期間，兩造間仍多有良性互動及彼此關懷。
然丁○○於107年4月底提出離婚協議書，甲○○固曾於107年5月21日修改離婚協議書並回覆丁○○，惟仍一再表示懺悔，並請丁○○再考慮。
丁○○因甲○○不願結束婚姻，趨於冷淡，甚至不讓甲○○返回林森北路住處，終致無法透過溝通尋求婚姻困境之解決方法，且因久未共同生活，無法達成實質夫妻生活之婚姻目的，丁○○就此項婚姻破綻難辭責任。
甲○○於107 年12月13日自美國返台欲返回林森北路住處，為丁○○所拒，為丁○○所自承，可見甲○○已盡其挽回婚姻之能事；
又兩造於訴訟中各就利己情節相互攻防、反駁他造陳述，本屬常情，難謂兩造婚姻之破綻係因此而生。
是丁○○就兩造婚姻破綻之可歸責性較高，無從依民法第1052條第2項規定請求判決與甲○○離婚。
丁○○離婚之訴既屬無據，其另請求酌定兩造離婚後未成年子女親權之行使負擔、會面交往方式及命甲○○給付扶養費等，自無從採酌。
甲○○於第一審所提酌定丙○○2 人親權及命丁○○給付扶養費之預備反請求，亦因法院認丁○○所提離婚本訴為無理由，無再就之為裁判之必要。
從而，丁○○依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第5項、第1084條第2項、第1116條之2等規定，提起本訴請求准其與甲○○離婚，另請求酌定丙○○2 人權利義務之行使負擔、會面交往方式及命甲○○給付扶養費，為無理由，應予駁回，為其心證所由得。
並說明丁○○其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，爰維持第一審所為丁○○敗訴之判決，駁回其上訴，另廢棄第一審關於駁回甲○○預備反請求之判決。
四、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；
判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第52條第2項分別定有明文。
查甲○○係大陸地區人民、丁○○係臺灣地區人民，兩造於99年12月16日在大陸地區結婚等情，既為原審所認定，則本件兩造離婚事件應適用臺灣地區之法律。
原審未敘明本件準據法為臺灣地區之法律，，固有未周，然仍係依我國民法規定為判決依據，即無不合。
丁○○上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
又丁○○離婚之本訴既無理由，甲○○之預備反請求自無庸裁判，原判決對其並無不利，甲○○仍提起上訴，為不合法。
據上論結，本件丁○○之上訴為無理由，甲○○之上訴為不合法。
依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、、第444條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日