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最高法院民事判決 110年度台上字第3161號
上 訴 人 晶耀國際貿易有限公司（下稱晶耀公司）
兼 法 定
代 理 人 朱麗諭
共 同
訴訟代理人 蔡坤旺律師
黃書妤律師
被 上訴 人 德國商里莫華有限公司RIMOWA GmbH
法定代理人 Jerome Dandrieux
訴訟代理人 徐念懷律師
李世章律師
上 列一 人
複 代理 人 黃立虹律師
上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國110年3月11日智慧財產法院（110 年7月1日更名為智慧財產及商業法院）第二審判決（109年度民公上字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及命上訴人再連帶給付新臺幣三十二萬七千八百五十六元本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、被上訴人主張：㈠伊自西元1950年起，即採用如第一審判決附表1 所示百褶設計（下稱系爭百褶設計）於行李箱外殼，迄未改變，為相關事業、消費者熟知及識別來源依據，屬著名商品之表徵。
㈡晶耀公司於民國105 年間，將高度近似系爭百褶設計使用在該公司所販賣、運送、輸出或輸入Centurion 、NaSaDen 系列行李箱（下稱系爭行李箱）外觀，混淆消費者視聽、攀附伊商譽及榨取伊努力成果之不公平競爭行為。
上訴人朱麗諭為晶耀公司法定代理人，依公司法第23條第2項規定，應與晶耀公司負連帶賠償責任。
㈢依公平交易法（下稱公平法）第22條第1項第1款（下稱系爭規定）、第25條、第29條、第31條第1項、公司法第23條第2項規定，求為命上訴人不得將相同或近似系爭百褶設計，使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品（下稱各式行李箱），亦不得將使用相同或近似系爭百褶設計之各式行李箱及系爭行李箱，予以販賣、運送、輸出或輸入（下稱除去及防止侵害行為），並連帶給付伊新臺幣（下同）82萬7856元，及自106年2月25日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上揭範圍之請求，業經判決敗訴確定，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人所提資料，僅能證明其曾為行銷、販售該設計造型之行李箱，不足證明該設計具有表彰商品來源之功能；
且其曾以系爭百褶設計申請立體商標權，惟經濟部智慧財產局（下稱智財局）以其難發揮識別來源功能為由，命被上訴人數次補件，最終認定識別性不足，經其自請撤回申請在案，益證系爭百褶設計，非屬系爭規定所保護著名商品之表徵。
㈡系爭行李箱已作迴避設計，造型各異，與系爭百褶設計外觀有明顯差異，並無惡意仿襲，且售價不同，被上訴人迄未證明相關業者及消費者有混淆之情事，難謂伊違反系爭規定；
況被上訴人請求金額亦過高，尚應考量系爭行李箱與系爭百褶設計之要件符合程度、落入百褶設計要件之比例為何，以近似比例進一步酌定損害額，不應將晶耀公司販售行李箱總額，視為被上訴人所受損害。
再者，晶耀公司並無故意侵害行為，被上訴人未能證明其受有損害，逕以權利金及銷售紀錄要求賠償，均無理由。
三、原審維持第一審所為命上訴人除去及防止侵害行為、連帶給付50萬元本息部分之判決，駁回其上訴，另將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決一部廢棄，改命上訴人再連帶給付32萬7856元本息。
理由如下：㈠依兩造不爭執事項及被上訴人之商品型錄、在臺經銷地點、店面設計、官網資料、行銷廣告、相關媒體報導、曝光率、國內銷售額成長與品牌形象排名、系爭百褶設計於德國、歐盟、美國、香港商標註冊資料、韓國專利法院與德國卡爾斯魯厄高等法院判決內容等，足見被上訴人自西元1950年起，有意以系爭百褶設計作為行李箱外觀之表徵，並長期傳達或被報導該表徵之概念，為相關事業、消費者所普遍認知，已具高強度之識別性（即原證6、6-1、1至5、7至12、12、12-1 、13、14、14-1、32、35），且其識別性不因引進創新設計而遭淡化，為系爭規定所保護著名商品之表徵，該表徵亦同受其他亞洲國家肯定。
縱被上訴人曾撤回申請系爭百褶設計註冊立體商標，亦與判斷是否為著名商品之表徵無涉。
㈡系爭百褶設計給予消費者之寓目印象，係沿著行李箱表面延伸複數相互平行之等寬長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度百褶設計。
而系爭行李箱外觀，以通體觀察及比較主要部分，亦呈現表面最長邊延伸複數相互平行等寬長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光不同亮度之寓目印象，適為相關事業或消費者對被上訴人行李箱之主要印象，隔時異地、施予普通注意觀察系爭行李箱與被上訴人行李箱（下稱二者商品），足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞。
至系爭行李箱價格雖低於被上訴人行李箱，非但無法有效區隔或識別二者商品，反致被上訴人行李箱價值減低，需投入更多成本以區別，是系爭行李箱使用相同或近似系爭百褶設計，有侵害被上訴人著名商品之表徵情事，該當系爭規定，應負侵權責任，即無再審酌有無構成公平法第25條規定之必要。
另朱麗諭為晶耀公司法定代理人，對公司業務執行未盡監督之責，致侵害被上訴人著名商品之表徵，依公司法第23條第2項規定，應與晶耀公司負連帶賠償責任。
㈢上訴人並非不知系爭百褶設計商品表徵存在，僅係無法確認其行為在法律是否被評價為「不法侵權行為」，並不影響其侵權故意。
上訴人明知系爭百褶設計為被上訴人行李箱長期使用著名商品之表徵，仍大量進口及販售抄襲系爭百褶設計之系爭行李箱、無視其行為可能構成侵權之風險，主觀上有侵害被上訴人著名商品表徵之故意。
被上訴人請求上訴人除去及防止侵害行為暨損害賠償，洵屬有據。
系爭行李箱銷售總金額418 萬1095元，以同業利潤標準9%淨利率計算，晶耀公司銷售系爭行李箱之獲利為37萬6298元；
審酌一切情狀，依公平法第31條第1項規定，提高上訴人2.2倍之損害賠償額即82萬7856元為適當。
㈣從而，被上訴人依系爭規定及公平法第29條、第30條、第31條第1項、公司法第23條第2項規定，請求上訴人除去及防止侵害行為，並連帶給付82萬7856元本息，為有理由，應予准許。
四、本院之判斷：㈠按事業就其營業所提供之商品，不得以著名之他人商品外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵商品之行為，觀諸系爭規定自明。
所稱「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品；
識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製；
次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品來源產生聯想，因而產生具區別商品來源之另一意義。
原審固以原證1至5、6、6-1 、7至12、12、12-1、13、14、14-1、32、35為其論據，認定系爭百褶設計為系爭規定所保護著名商品之表徵，惟上開證據僅有原證7、9（一審卷㈠182-187、191-197頁）提及百褶設計；
佐以被上訴人提出之表徵市場調查結果分析第三節市場調查結果分析，就甲商品（被上訴人行李箱）「所屬品牌的明確名稱」之識別程度，有 50%不知道（一審卷㈢348 頁），就二者商品「會認為二者來自於同一公司（或集團）」、「會認為二者來自於加盟關係公司（或集團）」、「會認為二者來自於授權關係公司（或集團）」，有46.08%認為不會，僅有31.37%認為會（同上卷350頁），顯見一般消費者有高達50%不認識被上訴人品牌，亦有46.08%不會誤認兩者具有關聯性。
似此情形，得否謂該百褶設計已深入消費者之意識，僅憑藉該百褶設計即得辨識出被上訴人行銷之行李箱？況參酌被上訴人或第一審共同被告台灣百夫長旅行箱股份有限公司提出系爭行李箱均有NaSaDen或Centurion之品牌LOGO於商品本身正面（同上卷19-90、196頁，卷㈣250-259 頁），是否不足以使消費者於購買時辨別商品來源？均滋疑義。
原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，不免速斷。
㈡次按系爭規定所稱「致與他人商品混淆」，固不以現實發生為必要，惟仍須依其情事，一般消費者施以平均之注意力及記憶能力，有發生混淆之具體危險者始屬之，倘僅為抽象或想像上之風險，則無適用之餘地。
且有無致生混淆之具體危險，得依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品或營業之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷之。
被上訴人之行李箱商品以系爭百褶設計為其著名商品之表徵，在臺有經銷據點，而系爭行李箱經隔時異地，通體觀察及比較主要部分，與系爭百褶設計印象相似，足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，顯係以上開表徵為近似之使用，並以較低於被上訴人之單價銷售，為原審認定之事實。
果爾，二者商品之價位及銷售管道，均明顯有別。
則上訴人抗辯二者商品間價差明顯，系爭行李箱外型非均同，消費者施以通常之注意，即得分辨其異，不致混淆等語（原審卷㈢173-175 頁），是否全無足取？亦滋疑義，有待進一步予以釐清。
原審未詳予推求，逕為上訴人不利之判斷，亦有可議。
㈢倘本件不構成系爭規定之侵害情事，因被上訴人另主張上訴人銷售系爭行李箱，亦構成公平法第25條所定足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，其得依同法第29條、第30條、第31條規定請求部分，既未經原審為調查認定，事實尚有未明，本院無從為法律上判斷。
㈣上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，為有理由。
末查，本件所涉及之法律爭議不具原則重要性，爰不經言詞辯論，附此敘明。
五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 文 賢
法官 林 玉 珮
法官 高 榮 宏
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
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