最高法院民事-TPSV,111,台上,1265,20220526,1

最高法院民事判決 111年度台上字第1265號
上 訴 人 祭祀公業莊俊賢

法定代理人 莊錦基
訴訟代理人 楊倩瑜律師
被 上訴 人 莊懷德
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國110年12月29日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（110年度上字第242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件被上訴人主張：伊先祖即訴外人莊茂為上訴人之設立人之一，莊茂育有訴外人莊約、莊高、莊噁平 3子，莊高結婚後未生育，故收養訴外人莊夜為養女，莊夜與訴外人謝炳結婚後所生長子即訴外人莊水源從母姓，莊水源為伊先父，伊為上訴人之派下員，惟上訴人否認伊派下資格，爰依民事訴訟法第247條第1項、祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項後段規定，求為確認伊對上訴人之派下權存在之判決。

二、上訴人則以：莊夜為莊高之養女，且無祭祀公業條例第4條第3項各款規定情形之一，故無派下資格，被上訴人為莊夜之孫，無從繼承取得派下權等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人之先祖莊茂與訴外人莊楹、莊尚、莊鉄、莊赤牛共同設立上訴人，莊茂次子莊高為被上訴人之曾袓父，莊高未育有子女，於民國16年（昭和 2年）間以繼嗣為目的收養其弟莊噁平之女莊夜為養女，莊夜於25年（昭和11年）間以招贅婚方式與謝炳結婚，其二人於29年間所生長子莊水源乃從母姓。

上訴人於日治時期即存在，在祭祀公業條例施行前未訂有規約。

在前清、日治時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親。

祭祀公業以祭祀祖先為目的，如日治時期之派下員無男性繼承人，以繼嗣為目而收養養女，承繼養家之宗祧，盡其祭祀祖先之義務，應得為派下員，祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，應包含此等養女。

至內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函關於祭祀公業條例第4條第2項所稱女子不包括養女，養女具有派下權之條件應依同條第3項規定之意旨，違反祭祀公業條例之規範意旨與平等原則，法院不受其拘束。

又祭祀公業條例第4條第3項之規定，就法律體系解釋而言，應認係派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨，無從以此項規定之體例，認祭祀公業條例第4條第2項規定，不包含養女。

莊高於42年4月29日死亡時，依祭祀公業條例第4條第2項規定，莊夜因繼承而取得上訴人之派下權。

莊夜於61年 9月30日死亡，其派下權由莊水源繼承，莊水源於106年7月29日死亡，復由其子即被上訴人繼承其派下權，且被上訴人繳納上訴人所有土地及建物之稅捐，若被上訴人未參與祭祀公業祭祀，自無持有相關繳稅單據之理。

從而，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項，祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項後段規定，請求確認其對上訴人之派下權存在，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取，與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

四、按祭祀公業派下權之取得，基於傳統宗祧繼承之理由，以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。

97年7月1日施行之祭祀公業條例，於第4條第1項、第2項就該條例施行前已存在之祭祀公業規定其派下員之產生方式，先依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

其立法意旨已明示該規定乃尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，則該條例施行前已存在之祭祀公業之繼承，除規約另有規定外，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。

在前清、日治時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見臺灣民事習慣調查報告第 175頁）。

祭祀公業以祭祀祖先為目的，如日治時期以繼嗣為目的而收養養女，承繼養家之宗祧，盡其祭祀祖先之義務，應得為派下員，祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，自不限於親生女兒，養女亦包括在內。

至同條第3項係第1項、第2項之補充規定，即派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿亦得經派下員同意，例外取得派下員資格，並非以該第3項規定，而認同條第2項之女子，不包括養女。

原審認莊高未育有子女，於日治時期以繼嗣為目的收養莊夜為養女，莊高死亡時，由莊夜承繼養家宗祧，有祭祀公業條例第4條第2項之適用，莊夜招贅謝炳後生子莊水源，莊水源冠母姓，莊夜、莊水源因繼承取得上訴人派下權。

被上訴人為莊水源之子，並參與上訴人祭祀，亦為上訴人派下，經核於法並無違誤。

司法院大法官釋字第 728號解釋，係闡釋祭祀公業條例第4條第1項前段規定，該條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約認定之，與憲法第7條保障性別平等之意旨無違，不致侵害女子之財產權。

原判決認定同條例第4條第2項規定之女子，包括養女，無悖於上開解釋意旨。

上訴論旨，仍執陳詞就原審認定事實及適用法律之職權行使，暨其他贅述與不影響判決結果之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 周 舒 雁
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日