最高法院民事-TPSV,111,台上,1279,20230104,1

最高法院民事判決
111年度台上字第1279號
上 訴 人 陳麗勤
訴訟代理人 林淑惠律師
上 訴 人 陳福春
陳麗虹
陳宜楦
被 上訴 人 周守男
上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國110年10月13日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第614 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件代位請求分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人陳麗勤上訴之效力，及於未提起上訴之同造當事人陳福春、陳麗虹、陳宜楦（下稱陳福春等3人），爰將之併列為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：訴外人陳鴻輝向伊借款新臺幣（下同）600萬元，嗣其交付發票日民國107年12月28日、票號TH0000000之同額本票屆期未獲兌現，經臺灣士林地方法院108年度司票字第2752號裁定准予強制執行。

訴外人陳張快於105年7月1日死亡，由陳鴻輝與上訴人共同繼承陳張快所有如原判決附表（下稱附表）一所示房地（下稱附表一房地）、附表二所示股票、現金及債權（與附表一房地合稱系爭遺產），並於108年3月28日就附表一房地辦妥公同共有繼承登記，惟迄未分割系爭遺產。

系爭遺產並無不能分割之情事，因陳鴻輝怠於行使分割遺產之權利，復無其他財產可供清償債務，致伊之債權無法受償，伊為保全債權，依民法第242條、第1164條規定，代位陳鴻輝請求上訴人分割系爭遺產等語。

上訴人陳麗勤則以：陳張快於98年間已失智，其於104年11月1日作成遺囑（下稱系爭遺囑）當時，欠缺口述遺囑之能力，且該遺囑之見證人郭俊緯、胡智原、陳達治（下稱郭俊緯等3人）均非陳張快自主指定，系爭遺囑復未經親屬會議認定真偽，不符民法第1194條、第1195條之法定方式，應屬無效，系爭遺產應按應繼分比例分割。

縱系爭遺囑有效，亦侵害伊之特留分，伊得行使扣減權。

陳張快內湖區農會帳戶（帳號00-00000-0-00，下稱系爭帳戶）於105年6月27日匯出762萬6,800元予陳福春（下稱系爭匯款），乃陳福春擅自匯出，應列入陳張快之遺產（即附表二編號6）；

陳福春等3人則以：系爭匯款乃陳張快贈與陳福春，並非陳張快之遺產等語，資為抗辯。

原審將第一審判決廢棄，改判將系爭遺產依附表一、二「本院分割方法」欄所示方法分割，係以：被上訴人對陳鴻輝有600萬元債權，迄未獲得清償；

陳張快於105年7月1日死亡，遺有附表一房地及附表二編號1至5之現金、股票，陳鴻輝及上訴人為其繼承人，應繼分各為1/5，並於108年3月28日就附表一房地辦妥公同共有繼承登記等情，為兩造所不爭執。

陳鴻輝怠於辦理遺產分割，被上訴人代位提起分割遺產訴訟，自屬有據。

查系爭遺囑之前言、末段依序記載：「因系爭遺囑陳張快書寫不便，於見證人面前口述遺囑意旨如下」、「上開遺囑由陳張快口述，由見證人兼代筆人郭俊緯筆記宣讀講解，經立遺囑人認可後，與見證人同行簽名」等語，以及立遺囑人欄經按捺指印1枚、見證人欄有郭俊緯等3人之簽名及身分證字號、住所等記載，與郭俊緯等3人之證言，可知證人胡智原係受陳張快之託，委請在律師事務所任職之陳達治、郭俊緯製作遺囑，陳張快於104年11月1日抵達位於新竹市○○路000號12樓之3之律師事務所，同意由郭俊緯等3人擔任見證人，先口述各筆財產之分配對象、比例等遺囑意旨，郭俊緯依聽取之內容及參考陳張快提供之財產清冊，確認陳張快之真意後為筆記，再書寫系爭遺囑，繼由陳達治以台語逐條向陳張快宣讀、講解，經陳張快認可無誤後，由郭俊緯等3人同行簽名，陳張快則因不識字且手無力不能簽名，以按捺指印代之，系爭遺囑符合民法第1194條代筆遺囑之法定要式。

陳張快為24年0月00日生，預立系爭遺囑時為80歲之成年人，未經監護或輔助宣告，依其104年3月間在國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）住院期間之護理紀錄，其於104年3月14日入院時及住院期間每日意識清楚，經診察「無失語/構音困難」，同年月24日治癒出院，難認其住院當時處於無意識狀態；

住院期間固因失智症，產生意識混亂（人、時、地）、行為紊亂等情形，然依三軍總醫院函覆內容：陳張快於98年3月間經診斷有「無併發症之動脈硬化性癡呆症」（即血管性失智症），為腦部血管疾病（最常見為中風）所造成之失智症，常見典型症狀包括記憶力減退、空間認知障礙、語言表達及行為障礙，前開症狀與中風位置相關等語，可認罹有血管性失智症患者並非均無識別能力。

陳張快預立遺囑時已出院半年至7個多月，意識狀態未必相同，且郭俊緯等3人證述陳張快陳述應對速度雖然緩慢但仍清楚，其應具有理解事理之識別能力及意思能力，又系爭遺囑並非口授遺囑，故陳麗勤抗辯陳張快無立遺囑之能力、系爭遺囑未經親屬會議認定真偽而無效云云，均屬無稽。

次查依內湖農會系爭帳戶交易明細表，該帳戶於104年11月1日之存款餘額約60餘萬元，105年6月27日解除定存轉入近700萬元後，同日即轉出系爭匯款，該農會109年11月13日以函說明：「一、陳張快之帳戶於105年6月27日轉出7,626,800元交易，其取款憑證由存戶之親屬填寫領取金額，用印後將取款條、存摺交由本會承辦人並依其指示將該款項存入其指定之帳戶，並由本會人員代為填寫存款憑條，其存、提人為夫妻關係，該筆交易係為夫妻之間存款轉帳…」及所附取款憑條、存款憑條等件，以及上訴人均稱系爭匯款係陳麗勤辦理提領手續，陳麗勤於原審復稱：因陳福春認為陳張快的狀況不對，要伊陪同前往農會辦理，代為填載取款憑條，印章、存摺均由陳福春交予農會承辦人辦理等語，及陳福春於原審陳稱：陳張快內湖農會帳戶之存摺、印章均由伊保管等語，可知系爭匯款乃陳福春於105年6月27日自行決意提領，匯入其名下帳戶。

陳張快於105年5月10日因家屬發現有嘴角歪之現象，送往三軍總醫院就診住院，經診斷為腦梗塞（腦中風之一種），同年6月3日出院，於同年7月1日死亡，其於同年6月27日已因腦梗塞影響意識，難認陳張快已贈與系爭匯款予陳福春，系爭匯款應列入陳張快之遺產，陳福春並無保有系爭匯款利益之正當性，構成無法律上之原因而成立不當得利，陳張快之繼承人自得請求陳福春返還。

次按遺囑指定分割之方法違反特留分規定者，僅特留分被侵害人得依民法第1225條規定行使扣減權，分割方法原則上仍從遺囑所定。

系爭遺囑既屬有效，被上訴人代位訴請分割遺產，為尊重陳張快處分財產之意願，仍應依系爭遺囑所定方式為分割。

系爭遺囑記載：「一、本人陳張快所有之台北市○○區○○里○○街00巷00弄0號2樓之房屋及基地（台北市○○區○○段二小段654-000建號及同段160地號）由長子陳鴻輝繼承全部。

二、本人陳張快持有二分之一持分之台北市○○區○○里○○路○段000巷00號地下一層（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、同段154、154-6地號）暨持有二分之一持分之台北市○○區○○里○○路○段000巷00號9樓（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、同段154、154-6號土地）之房屋及基地由三女陳麗虹、四女陳宜楦各繼承二分之一。

三、本人陳張快持有二分之一持分之台北市○○區○○路○段00巷0號4樓（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、及同段建號2380、2381、2390、2391、2392、2393等建物持分、同段0000-0000地號）之房屋及基地由三女陳麗虹、四女陳宜楦各繼承二分之一。

四、本人其餘現金、金融機構存款及利息等其他財產由長女陳麗勤、長子陳鴻輝各繼承百分之十，三女陳麗虹、四女陳宜楦各繼承百分之四十」，可認陳張快係以附表一編號1之房地分由陳鴻輝全部繼承，編號2、3之房地分由陳麗虹、陳宜楦各繼承1/2，現金等其餘財產由陳麗勤、陳鴻輝各繼承10/100，陳麗虹、陳宜楦各繼承40/100之方式分配遺產。

惟附表一編號1、2、3房地之價值依序為1,701萬4,500元、2,862萬1,100元、1,559萬6,400元，合計6,123萬2,000元，有不動產估價報告書可佐；

兩造均同意附表二編號4之股票按每股10元計算，附表二之現金、股票及債權價值合計777萬9,817元，系爭遺產之價值合計為6,901萬1,817元。

陳麗勤之特留分為其應繼分之1/2，特留分金額應為690萬1,182元，其僅分得附表二現金、股票及債權之1/10，價值為77萬7,982元，不足612萬3,200元，其依民法第1225條規定行使扣減權，應屬有據。

陳麗勤行使特留分扣減權部分，應由陳鴻輝、陳麗虹、陳宜楦各按依系爭遺囑分配所得之比例補足，陳福春並未分得遺產，亦未行使扣減權，不列入計算，參酌系爭遺囑指定之遺產分割方式，仍由陳鴻輝、陳麗虹、陳宜楦保留不動產所有權，而以給付金錢方式為補足，較屬適當。

陳鴻輝分得遺產合計1,779萬2,482元，陳麗虹、陳宜楦各分得遺產2,522萬677元，是陳鴻輝、陳麗虹、陳宜楦分得遺產之比例分別為258/1000、365/1000、365/1000，應按26/100、37/100、37/100之比例，分別補給陳麗勤159萬2,032元、226萬5,584元、226萬5,584元。

被上訴人依繼承之法律關係，代位陳鴻輝請求就陳張快如附表

一、二所示之遺產予以分割，為有理由，應定分割方法如附表一

、二「本院分割方法」欄所示等詞，為其判斷之基礎。按民法第1194條明文規定代筆遺囑，應指定3人以上之見證人，乃在確保該代筆遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。

準此，代筆遺囑見證人之見證，自不得僅以在場見聞遺囑人在為筆記之見證人前口述遺囑意旨，由該見證人作成代筆遺囑書面之「形式過程」為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。

倘見證人僅在場旁觀代筆遺囑之作成，而未參與見聞確知代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。

查胡智原受陳張快之託，委請郭俊緯、陳達治製作遺囑，郭俊緯依聽取陳張快口述之各筆財產分配對象、比例等意旨，確認陳張快之真意後為筆記、書寫系爭遺囑，繼由陳達治逐條向陳張快宣讀、解說，經其認可後，由郭俊緯等3人同行簽名，為原審認定之事實。

而證人陳達治證稱：「我請郭俊緯跟陳張快談…因為我只是個見證人，所以我並沒有跟陳張快談，因為這樣干預太多。

遺囑是郭俊緯寫的，郭俊緯跟陳張快談了至少一

、二十分鐘」（見原審卷第187頁）。惟胡智原證稱：「（問：到事務所之後，是誰跟陳張快或陳福春或其他人討論陳張快的財產如何分配的事情？）由陳達治問，郭俊緯負責寫遺囑」、「（問：郭俊緯是否有跟陳張快討論財產如何分配？）全程幾個鐘頭我雖然都坐在那裡，但我認為跟我沒什麼關係，我沒有必要記那麼多，不會刻意去記這些事情」、「（問：陳張快在立遺囑時，是否確切知道她的財產有多少？）這我不知道」等語（見原審卷第192至193頁、195頁）。

似此情形，見證人胡智原對於陳張快說明財產分配之對象及經過情節既無所悉，能否謂其就見證人郭俊緯筆記所得之遺囑內容與遺囑人陳張快之口述是否相符，已有認識？其雖以見證人之地位簽名於系爭遺囑，能否發生見證之效力？非無再為斟酌之餘地。

本件經扣除胡智原後，系爭遺囑之見證人似僅餘郭俊緯及陳達治2人。

原審遽謂系爭遺囑符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件，應屬有效，進而為不利上訴人之判決，不無可議。

上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查原審似認本件有家事事件法第51條規定之適用（見原判決第12至13頁）。

果爾，其程序是否須依同法第9條第1項規定，以不公開法庭行之？案經發回，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 張 競 文
法官 王 本 源
法官 賴 惠 慈
法官 蕭 胤 瑮
本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 慧 中
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日