最高法院民事-TPSV,111,台上,148,20220217,1

最高法院民事判決 111年度台上字第148號
上 訴 人 吳錫坤
訴訟代理人 劉炳烽律師
被 上訴 人 張萬春
訴訟代理人 曾培雯律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國110年5月26日臺灣高等法院第二審判決（108年度上字第1317 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊於民國105年3月17日與上訴人簽訂房屋委託興建契約書（下稱系爭契約），承攬上訴人坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第000 地號土地上農舍（下稱系爭農舍）之新建工程（下稱系爭工程），預計興建112坪，每坪工程款新臺幣（下同）8萬元，按施工階段分期給付，完工後按實作面積結算，多退少補。

詎上訴人於106年7月24 日以存證信函（下稱7月24日存證信函）終止系爭契約，要求伊撤出工地，斯時伊已完成地基及1至4樓結構體工程，上訴人僅給付伊工程款681萬元，尚積欠伊47 萬元未給付等情，依系爭契約約定及民法第505條第2項、第511條但書規定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人逾上開金額本息之訴，業受敗訴判決確定，不予贅敘）。

上訴人則以：伊已按工程進度給付第1期至第5期工程款共計 681萬元，被上訴人未完成第6期工項，伊無給付第6期款之義務，且被上訴人於退場前完成之結構體工程僅值433萬4,400元，伊已溢付工程款。

伊未依民法第511條規定終止系爭契約，被上訴人無從依該條但書規定請求伊賠償損害，況其請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴主張：伊係因子女結婚亟需全新農舍住用，始委由被上訴人承作系爭工程，約定應於建築執照所載施工期限106年5月間完工。

被上訴人於106年3月間完成第4層屋突結構體後，無故停工，經伊於同年6月3 日催告復工未獲置理，伊因系爭契約目的不能達成，於同年月21日依民法第254條、第502條第2項規定解除系爭契約。

伊已支付被上訴人工程款681 萬元，另委託第三人施作系爭工程未完工部分及修補已完工部分之瑕疵，依序支出400萬元、49萬6,000元，扣除伊依約須給付被上訴人按實作面積92.14 坪計算之工程款737萬1,078元，尚受有損害393萬4,922元等情，依民法第502條第2項規定，並於第二審追加依民法第231條第1項規定，求為命被上訴人如數給付，及自伊107年10月17 日民事辯論意旨暨調查證據聲請狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

原審維持第一審就上開本、反訴部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，係以：被上訴人於105年3月17日與上訴人簽訂系爭契約，以每坪8 萬元承攬系爭工程，約定依施工進度分8期給付，即簽約、基礎完成、1樓板完成、2 樓板完成、3 樓板完成、外磁磚完成、內磁磚完成、使用執照（尾款）依序100萬元、179萬元、134萬元、134萬元、134萬元、89 萬元、89萬元、37萬元，完工後按實作面積結算，多退少補。

被上訴人已完成系爭工程基礎及1、2、3樓樓板結構體、第4層屋突結構體。

上訴人已給付被上訴人第1至5 期工程款共計681萬元，為兩造所不爭執。

次查系爭契約為承攬農舍新建工程之契約，契約內容未特定完工之一定期限；

系爭工程建造執照記載：「施工期限：領照後六個月開工、開工日起12個月完工」，僅係主管機關依建築法規核定之建築期限，尚得申請展延，難認被上訴人非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。

況上訴人嗣將系爭工程另行發包他人施作，並於完工後搬入居住，益徵兩造並未合意以系爭工程須於106年5月間完工或交付以供上訴人子女結婚使用為系爭契約之要素。

上訴人依民法第502條第2項、第254條規定解除系爭契約，均屬無據。

按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

上訴人以7月24 日存證信函通知被上訴人：「台端與本人已無承攬關係…請台端於文到三日內清理一切留置在工地現場之鷹架等物」，被上訴人於同年月26日回函，嗣上訴人將系爭工程交由他人繼續施作，足見系爭契約於106年7月26日業經上訴人終止。

被上訴人依上開法條但書規定，請求上訴人賠償其於契約終止前已可請求之承攬報酬但未受償之損害，自屬有據。

又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。

被上訴人已完成系爭工程基礎及1、2、3 樓樓板結構體、第4 層屋突結構體，惟兩造未約定此部分報酬數額，且系爭工程經上訴人另交由他人施作完成，已無從進行現場鑑定；

上訴人片面委請訴外人黃富彥建築師現場確認所製作之尚未施作工項及金額表（下稱系爭未施工金額表），未會同被上訴人到場陳述意見，且未以兩造約定之每坪8 萬元為計算基準，難認可採。

被上訴人已證明其因上訴人終止系爭契約而受有未能取得已完成工作部分報酬之損害，而其證明損害之數額顯有重大困難。

審酌系爭農舍登記總面積316.01平方公尺，約95.593坪，以每坪8 萬元計算，完工之工程款共計764萬7,440元；

被上訴人已大致完成系爭農舍結構體，尚未進行細部施工及收尾，其因契約終止可減省後續材料及人力花費；

上訴人已給付被上訴人工程款681 萬元，兩造約定工程尾款37萬元，通常為預留工程細部收尾之價值，待完工驗收後結算核發等一切情狀，酌定被上訴人因上訴人終止契約所生未能取得之報酬損害為47萬元。

被上訴人未舉證證明兩造間約定上訴人應於第4 層屋突結構體完工時給付階段工程款，其於106年7月17日催告上訴人給付該部分報酬，不生催告效力，其得請求上訴人給付47萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月5日起算之遲延利息。

又兩造既未以工作於特定期限完成或交付為系爭契約之要素，上訴人依民法第502條第2項規定請求被上訴人賠償損害，即屬無據。

系爭契約未約定系爭工程之完工期限，被上訴人就系爭工程之給付義務無確定期限，須經上訴人催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。

上訴人於106年6月3 日寄發存證信函（下稱6月3日存證信函）予被上訴人，僅催促被上訴人復工，非催告被上訴人限期完工，難認被上訴人已生遲延給付情事。

上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償因遲延完工所生之損害，亦屬無據。

故被上訴人依民法第511條但書規定，請求上訴人給付47萬元，及自106年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

上訴人依民法第502條第2項規定，及追加依同法第231條第1項規定，反訴請求被上訴人給付393萬4,922元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任並不相同；

如定作人行使法定解除權不合於法律規定，僅不生契約解除之效果，無從逕將其解約之意思表示轉換為民法第511條所定之定作人終止承攬契約。

又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，依社會觀念，足以間接推知其效果意思者而言。

定作人於承攬契約存續中，另行僱工施作，依社會觀念，非必係向原承攬人表示終止承攬契約。

上訴人於事實審一再主張：伊於106年6月3 日以存證信函催告被上訴人於文到7日內依約施工，同年月21 日係依民法第254條、第502條規定以存證信函解除系爭契約，7月24 日存證信函並無為終止系爭契約之意思表示等語（見第一審卷59頁、205頁、原審卷354頁、679頁）；

7月24日存證信函則記載：「本人已於民國一０六年六月二十一日以宜蘭西後街郵局００００五一存證信函通知台端解除承攬關係，故台端與本人已無承攬關係」（見第一審卷111 頁）。

似此情形，能否謂上訴人有終止系爭契約之意思，系爭契約業經其終止，自滋疑問。

原審未詳查審認，遽謂系爭契約業經上訴人終止，被上訴人得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償損害，已有可議。

次查系爭契約第15條約定：「甲方（上訴人）於必要時得中止本工程進行，但須按下列辦法結算之：１、已完成之工程按原訂單價結算。

２、已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之。

如無分析單價者，照市價另加合理利潤由甲方收購」（見第一審卷12頁）。

似見兩造就系爭契約終止之工程款如何結算已有約定。

原審係認系爭契約經上訴人終止，被上訴人於契約終止前已完成系爭工程基礎及 1、2、3樓樓板結構體、第4 層屋突結構體，尚未進行細部施工。

而被上訴人已提出其施作系爭工程預定施工材料之估價單及報價單（見第一審卷117 頁以下）。

上訴人亦提出被上訴人書立之各工項金額估算表（見第一審卷85頁，下稱系爭估算表）。

黃富彥係兩造約定之系爭工程監造人（見第一審卷17頁），其於事實審復證稱：伊係依被上訴人之系爭估算單所列項目及金額，進行現場會勘，提出系爭未施工金額表（見第一審卷171 頁）。

乃原審未依兩造上開約定及前揭證據暨命被上訴人舉證，調查審認被上訴人可請求之金額，逕謂被上訴人就上開已完成部分之工程款數額證明顯有重大困難，認被上訴人於系爭契約終止前得請求而未能取得之報酬為47萬元，進而為上訴人不利之判斷，亦有未合。

又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。

上訴人於事實審係主張：被上訴人於106年3月間完成第4 層屋突結構體，以伊未給付該部分工程款為由，拒絕施工，伊多次口頭催促復工未果，乃以6月3日存證信函催告被上訴人應於7日內復工等語，並提出該存證信函為證據（見第一審卷59 頁、65頁以下）。

原審既認被上訴人就系爭工程之給付義務無確定期限，兩造未約定上訴人應於第4 層屋突結構體完工時給付階段工程款。

則被上訴人以上訴人未付第4 層屋突結構體工程款為由拒絕施工，經上訴人催告於7 日內復工仍未施工，能否謂其無庸負遲延給付之責任，尚非無疑。

原審見未及此，遽謂被上訴人不生遲延給付情事，上訴人不得依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償因遲延而生之損害，並有未洽。

本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟
法官 蕭 胤 瑮
法官 方 彬 彬
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日