最高法院民事-TPSV,111,台上,154,20220216,1

最高法院民事判決 111年度台上字第154號
上 訴 人 許秋萍
吳鐵宏
陳 青
林振㨗
共 同
訴訟代理人 王玉珊律師
被 上訴 人 莊春桃
訴訟代理人 林清漢律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年7月14日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第942號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、上訴人主張：上訴人許秋萍與被上訴人合資購買坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地），被上訴人出資新臺幣（下同）300 萬元，投資比例相當於應有部分4053/100000 ，約定出售時依出資比例取回價款，如未出售則返還出資額或依比例移轉應有部分，系爭土地並於民國102年6月20日移轉登記在許秋萍名下。

嗣許秋萍以系爭土地為訴外人桃園市大園區農會（下稱大園區農會）設定最高限額抵押權為被上訴人知悉，乃要求許秋萍在系爭土地上設定如原判決附表一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

107年1、3、5月間，許秋萍分將系爭土地應有部分，依序以買賣為原因移轉登記予上訴人陳青、吳鐵宏、林振㨗（下稱陳青3 人），另保留相當被上訴人投資比例之應有部分借名登記在陳青名下。

因許秋萍與被上訴人就系爭土地出售之價金結算未能合意，被上訴人乃聲請拍賣抵押物裁定，並以臺灣桃園地方法院109年度司執字第00000號強制執行程序聲請拍賣抵押物（下稱系爭強制執行程序）。

惟許秋萍與被上訴人就系爭抵押權無任何約定，價金結算金額亦無協議，復表達願返還300 萬元或移轉系爭土地應有部分，並無違約，與被上訴人亦無加倍賠償之約定，抵押債權不存在，系爭抵押權無效，其登記妨害陳青3 人就系爭土地之所有權，爰以系爭強制執行程序有債權不存在事由，及依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭強制執行程序之判決。

二、被上訴人則以：伊與許秋萍合資購買系爭土地，並登記在許秋萍名下，約定出售土地所得價金依出資比例分配。

因許秋萍未得同意擅自以系爭土地向大園區農會設定抵押，伊為保權益，設定系爭抵押權擔保倘許秋萍處分系爭土地後未將價金分配時，應返還伊300 萬元出資額及加倍賠償之違約金。

許秋萍於107年間出售系爭土地予陳青3人，始終未說明結算結果及按投資比例分配價金，自屬違約，應加倍賠償，伊對許秋萍有600 萬元擔保債權存在，縱認許秋萍未違約，亦僅行使系爭抵押權之條件不成就，非得逕予塗銷等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，是以：許秋萍、被上訴人共同出資購買系爭土地，並合意出售後依出資比例分配價款，雙方所訂為合資契約（下稱系爭合資契約），系爭抵押權擔保之債權為許秋萍違反系爭合資契約約定時，應返還被上訴人之出資額 300萬元及應給付相當於出資額之違約金，嗣許秋萍將系爭土地出售予陳青3 人，依系爭合資契約，許秋萍應依出資比例給付價款與被上訴人，許秋萍經催告後未依約分配，亦未依債務本旨提出給付，違反系爭合資契約，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，系爭強制執行程序之執行名義即無債權不成立事由，上訴人依前開規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭強制執行程序之判決，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、本院廢棄原判決之理由：㈠按合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約，與合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業性質類似，則除契約有特別約定外，就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。

㈡查許秋萍、被上訴人間訂有系爭合資契約，嗣許秋萍已將系爭土地出售予陳青3 人，為原審認定之事實。

而系爭合資契約為許秋萍與被上訴人間相互約定合資購買系爭土地，並依出資比例分配損益之情形，與合夥契約性質類似，而以許秋萍已將系爭土地出售之事實，似見合資目的已完成，依前開說明，除契約有特別約定外，應類推適用民法第692條第3款規定，合資應予解散，並行清算，始得請求分配。

惟以許秋萍屢於事實審主張其通知被上訴人系爭土地已出售，欲與被上訴人清算（結算）系爭土地價款，卻遭被上訴人拒絕（第一審卷第6頁、第217頁、原審卷第121至127頁、第149 頁），及許秋萍出具之借款憑證及同意書（原審卷第165 頁）內容，似未見雙方就合資關係終結後應於何時完成清算（結算）或履行分配價金之義務有特別約定之情。

果爾，則於合資契約終結後之清算，應由何人負清算義務？雙方是否負有清算之協力義務？能否由清算義務人單方完成？應於何時完成清算？均未見原審於理由中說明，即遽認許秋萍未將土地價款依被上訴人出資比例分配，違反合資契約，暨認定系爭抵押權擔保之債權存在，已有可議。

又被上訴人於另案刑事偵查107年7月16日檢察事務官詢問時，係「當庭向許秋萍催告返還出資額及賠償相關費用」（原判決第6頁倒數第1至2 行），似亦非催告許秋萍應依約分配出售土地所得價金，倘若如此，能否謂被上訴人已對許秋萍為合法之催告，許秋萍未分配出售土地所得價金，應負違約責任？許秋萍主張被上訴人未催告其分配土地價金，其不負違約責任，是否全然不可採，即有調查審認之必要，此與被上訴人聲請拍賣抵押物時，系爭抵押權所擔保債權是否存在攸關，原審未遑調查細究，即逕為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。

㈢本件事證既未臻明確，本院無從為法律上之判斷，有發回原審再行審認必要。

上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

另因本件所涉及之法律上爭議，尚有待事實審就上開爭議審認，本件即無先行法律審言詞辯論之必要，附此說明。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂
法官 李 文 賢
法官 林 玉 珮
法官 高 榮 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日