最高法院民事-TPSV,111,台上,160,20220127,1

最高法院民事判決 111年度台上字第160號
上 訴 人 李錦炎
訴訟代理人 王聰明律師
被 上訴 人 楊閎森
楊玉美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年7月28日臺灣高等法院第二審判決（ 109年度上字第1176號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件被上訴人主張：被上訴人楊閎森為向上訴人借款新臺幣（下同）150萬元，提供所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（權利範圍 1萬分之74）及其上門牌號碼同區○○○路 000號00樓房屋，設定如原判決附表（下稱附表）一所示擔保債權總金額 300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然兩造於民國108年4月22日簽訂抵押權設定契約書（兼作借據）之書面（下稱系爭契約）時，上訴人未告知利息係每月3分，並預收2個月利息及手續費共計13萬5,000 元，伊認與系爭抵押權設定契約之約定不符，於翌日向上訴人表示不同意設定系爭抵押權，即已撤銷系爭抵押權設定之錯誤意思表示，上訴人亦未交付任何借款予楊閎森。

又被上訴人楊玉美透過訴外人李杜甫介紹，以附表二所示 3紙支票（下合稱系爭支票）向上訴人借款89萬元（下稱系爭借款），僅獲交付33萬元，經楊玉美於 109年3至5月間先後清償23萬9,600元，並於 110年1月14日將餘款9萬0,400元匯予上訴人而清償完畢等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。

二、上訴人則以：楊玉美於 108年4月8日向伊借貸系爭借款，伊如數交付後，楊玉美即簽發系爭支票交付予伊。

嗣被上訴人於同年月22日授權伊設定系爭抵押權，兩造已於系爭契約載明系爭支票為系爭抵押權擔保範圍；

然楊玉美除於同年5月2日匯款 1萬元支付代書費及利息外，迄未清償系爭借款，系爭抵押權所擔保之債權仍存在等語，資為抗辯。

三、原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其上述聲明，無非以：依系爭抵押權設定內容及系爭契約所載，足認系爭抵押權擔保之債權，包含楊玉美過去開立支票向上訴人借款而成立之債務，並非僅限於擔保楊閎森向上訴人借款。

且依系爭契約第5條關於利息之約定載明「按年息18%計算（民間習慣 1.5分）」，堪認系爭抵押權之設定無被上訴人所述錯誤情形，被上訴人不得依民法第88條、第89條規定撤銷其設定系爭抵押權之意思表示。

系爭抵押權擔保之債權，固包含楊玉美簽發系爭支票而與上訴人成立之消費借貸關係，惟就附表二編號 1所示50萬元支票部分，楊玉美否認拿到該筆借款，證人李杜甫雖證稱：伊要求楊玉美去借錢還伊，因此擔任楊玉美開票之背書人，該50萬元匯入伊帳戶算是還伊錢，這是當天經楊玉美、伊及上訴人 3人同意等語；

然證人所述事項與自己利害攸關，而與楊玉美利益衝突，尚難以證人為上開50萬元支票之背書人，即認楊玉美與上訴人合意將該借款匯予李杜甫以為交付。

上訴人既未證明楊玉美同意其將借款50萬元匯予李杜甫，則此部分借款因欠缺金錢之交付而不成立。

另就附表二編號 2所示30萬元之支票部分，楊玉美不爭執有借到該筆款項，堪認兩造間就此部分成立消費借貸關係。

至於附表二編號3所示9萬元之支票部分：除被上訴人不爭執上訴人將 3萬元匯至楊玉美帳戶，堪認楊玉美有借到該筆款項外，其餘款項雖經上訴人辯以；

5萬元是當天以現金交付楊玉美，由李杜甫簽收；

另 5,000元是預扣利息，其餘 5,000元則為楊玉美同意支付之酒帳云云，然為被上訴人所否認。

審酌上訴人自承楊玉美於其交付 5萬元當天在場，卻未由楊玉美本人親自簽收，而由陪同前往借款之李杜甫簽收，顯與事理不符；

上訴人復未能證明楊玉美同意以其借款清償酒帳，預扣利息部分亦欠缺金錢交付要件，均不能成立消費借貸關係。

從而，楊玉美與上訴人間以系爭支票成立消費借貸關係之借款本金合計為33萬元。

又楊玉美與上訴人就上述借貸之利息約定，所述相互歧異，依上訴人所述系爭借款成立於系爭契約簽訂前，自無從以系爭契約所載利息約定為民間習慣1.5分，為上訴人所辯利息1分半之佐證；

李杜甫復證述不知楊玉美與上訴人如何約定利息等語，堪認楊玉美與上訴人間就上述借款之利息未達成意思表示合致。

而楊玉美先後於109年3月29日、4月18日、5月2日、5月10日、5 月21日，給付上訴人3萬9,600元、15萬元、1萬元、2萬元、2萬元，合計23萬9,600元，上訴人雖另辯稱：係李杜甫拿之前楊玉美開的票向伊借款等語，惟未能舉證證明，自難憑採。

衡諸兩造就利息約定認知互異，則楊玉美陳稱：伊原本是想還部分利息，所以除開立系爭支票外，仍兌現3萬9,600元支票，但兩造就利息無法達成共識，上開金錢應用以清償本金等語，應屬可採。

楊玉美以上述款項清償後，積欠上訴人借款本金僅餘 9萬0,400元，且上訴人不爭執楊玉美於110年 1月14日將該餘款匯還，堪認楊玉美就本件借款僅於33萬元範圍內與上訴人成立消費借貸關係，並經其清償完畢。

系爭抵押權因上訴人於109年3月25日聲請臺灣桃園地方法院裁定拍賣抵押物而確定，該抵押權所擔保之借款債權既因清償完畢而不存在，則被上訴人依上開法律關係，請求如其上述聲明，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

四、按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟其採證、認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得援為第三審上訴之理由。

查楊玉美於原審主張：伊於108年3月15日向上訴人借第一筆錢的利息是月息3分，後來上訴人答應如果有擔保品，則利息為1分半等語；

上訴人則辯稱：伊沒有向楊玉美要3分的月息，而是約定1分半的利息等語（見原審卷第 107頁），似見兩造對於有利息約定一節並無歧異，僅就利率之陳述不同。

果爾，能否以兩造關於借貸利率多寡之陳述歧異，即認楊玉美與上訴人間之借款未約定利息？自非無研求之餘地。

又楊玉美自承：伊當時應該欠證人（即李杜甫） 400萬元左右等語；

而依證人李杜甫證述係伊要求楊玉美向上訴人借錢匯至其帳戶，用以還款等語。

則就李杜甫而言，係獲得還款50萬元，其對楊玉美之債權因而減少，而楊玉美積欠李杜甫之債務亦減少50萬元，則能否謂李杜甫之證述與楊玉美利益衝突而不能採信？亦滋疑義。

究竟楊玉美與上訴人間成立之借款數額為何？約定之利息若干？尚有未明。

凡此攸關系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及該抵押權應否塗銷之判斷，均待深究。

原審未遑詳加調查審認，逕將楊玉美所主張之還款金額抵充本金，而為上訴人不利之判決，不免速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
法官 汪 漢 卿
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日