最高法院民事-TPSV,111,台上,1611,20240418,1

最高法院民事判決
111年度台上字第1611號
上 訴 人 新北市新店區公所

法定代理人 陳怡君
訴訟代理人 蔡進良律師
黃冠中律師
被 上訴 人 廖金德即廖金德建築師事務所

訴訟代理人 蔡坤鐘律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重上更三字第144號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人由朱思戎變更為陳怡君，有新北市政府令可稽，陳怡君聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、次查被上訴人主張：伊受上訴人委任，負責規劃、設計、監造「新店市市十一多目標市場興建工程」（下稱系爭工程），並於民國88年12月27日簽定委託規劃、設計、監造契約書（下稱系爭契約），約定伊之報酬以建造費用4.2%計算。

系爭工程先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）、矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）分別得標施作建築、水電工程，總工程費新臺幣（下同）7,170萬3,384元。

嗣前開2公司施作部分工程（下稱第1期工程）後提前解約，惟伊已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標、決標等服務，得請求服務費105萬4,040元。

其後上訴人再次辦理系爭工程（下稱第2期工程）之招標，建築工程部分由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，最終總工程款為2億6,137萬7,777元。

系爭工程已竣工並就建物（下稱系爭建物）取得使用執照，伊依約得再請求第2期工程服務費餘額466萬5,321元，合計為571萬9,361元，經上訴人以其對伊之債權438萬9,995元主張抵銷後，尚不足132萬9,366元等情，爰依系爭契約約定及民法第227條第1項、第226條第1項規定，求為命上訴人如數給付，並加計自支付命令送達翌日即99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

三、上訴人則以：被上訴人得請求之服務費應以第2期工程完成時之實際施工成本為準，不得另按第1期工程約定總價重複請求。

縱其得為請求，亦已罹於時效。

被上訴人規劃設計錯誤、監造不實，致伊受有短少16個停車位之損害1,865萬2,000元，被上訴人未依約派足2名品管人員駐場監造、遲延提送規劃報告、水電工程變更設計書圖，依序應處違約金221萬8,077元、219萬5,573元。

又因被上訴人規劃設計錯誤而致設計變更，致伊增加支出工程款1,325萬6,653元、監造服務費用55萬6,779元，並因延宕2年辦理使用執照補件事宜，致伊損失權利金收益3,857萬6,000元。

伊得以上開債權與被上訴人本件請求相抵銷等語，資為抗辯。

並反訴主張：伊以上開債權與被上訴人本件請求之債權相抵銷後，尚有1,162萬3,694元債權等語，爰求為命被上訴人給付1,162萬3,694元，並加付自反訴狀繕本送達翌日即99年9月24日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

四、原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，無非以：兩造於88年12月27日簽訂系爭契約，約定由被上訴人受託提供系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造作業等項服務，上訴人則應給付以建造費用4.2%計算之費用，監造服務費占全部服務費45%，規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標服務費所占比例依序為10%、20%、20%、5%。

系爭工程於90年間取得建造執照，嗣第1期工程之建築、水電工程分別由國記公司、矽灣公司得標，然上訴人於92年3月間即陸續與前開2公司提前解約等情，為兩造所不爭。

被上訴人於第1期工程解約前已完成其規劃、基本設計、細部設計，並協助完成工程招標及決標事務。

第1期工程概算總額為7,170萬3,384元，因提前解約，無從依系爭契約第4條第2項約定，按工程完成時實際施工成本認定建造費用，被上訴人主張參照前開概算總額作為報酬計算依據，應屬可採。

然比較第1、2期工程建物地下2層至地上4層之圖說，其基本設計、規劃大同小異，僅內部細節設計有略作調整，足認第2期工程之地下2層至地上4層大多沿用第1期工程之設計，另考量被上訴人為處理第1期工程解約事宜已花費121個工作天等情，認被上訴人就第1期工程之規劃、基本設計、細部設計服務費（合計比例50%），僅得按原約定報酬數額6成給付（即原約定總報酬比例30%），加計被上訴人已完成之協辦招標及決標事務之服務費5%，被上訴人所得請求第1期工程服務費為105萬4,040元（7,170萬3,384元×4.2%×35%）。

兩造約定服務費用係採建造費用百分比法計算，依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第1項、第5項規定，採建造費用百分比法之技術服務契約，並非僅能就最後完工之工程建造費用一定比例計算服務費，而置完工前因工程契約變更、終止或解約而增加之服務內容於不顧，上訴人辯稱被上訴人僅得按第2期工程完成時實際施工成本請求服務費，不得重複計入第1期工程服務費云云，尚非可取。

系爭契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工作性質之混合契約，應依民法第529條規定，適用關於委任之規定，是被上訴人第1期工程服務費請求權時效為15年，其於99年4月30日向法院聲請對上訴人發支付命令，尚未罹於時效。

次查第2期工程全部建造費用為2億6,137萬7,777元，依系爭契約第4條第1項約定，被上訴人就第2期工程可就前開總建造費4.2%請求服務費1,097萬7,866元，上訴人已支付設計服務費483萬9,622元、監造服務費147萬2,923元，被上訴人尚可請求之第2期工程服務費餘款為466萬5,321元等情，為上訴人所是認。

系爭建物已於96年10月1日取得使用執照，第2期工程中之建築、水電、空調工程，迄98年1月15日全部驗收完畢，被上訴人已得請求上訴人付清前開餘款，不容上訴人再依系爭契約為暫停給付之抗辯。

據上，被上訴人本訴得請求上訴人給付之第1期、第2期之工程服務費，合計為571萬9,361元（105萬4,040元+466萬5,321元）。

依系爭契約意旨，被上訴人負有於系爭建物量體內，規劃、設計足額且符合建築法規停車位之義務，其原設計系爭建物可設置253個停車位，憑以取得建造執照，嗣並協助辦理系爭工程之招標及決標事務，經志勤公司得標承攬第2期工程之建築工程，復於施工期間提供監造服務，上訴人核定之預算設計書圖，亦以興建如建造執照申請文件上所載設計內容（即地上10層、地下2層、停車位數量253個之RC鋼骨造）之建物，編列工程預算並辦理公開招標，堪信兩造已合意於系爭建物設置253個停車位。

系爭工程因部分停車位所在樓層錯層淨高不足2.1公尺，違反建築法第70條規定而未通過初驗，上訴人乃同意被上訴人於96年9月19日申請變更設計，將停車位設計數量變更為236個，始於同年10月1日獲發使用執照，足認系爭建物停車位數量因被上訴人設計錯誤，由253個減少為236個。

依中華民國全國建築師公會所製作鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），系爭建物相同基地面積、相同造價預算之前提下，4樓以上採錯層規劃設計之最大合於規定之停車位數量僅為236個，而非兩造約定之253個，益證被上訴人之原始設計有誤。

被上訴人設計錯誤致可使用停車位短少，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人賠償損害，自屬有據。

查上訴人自97年4月23日起至100年3月31日止（共2年343日），將系爭建物中200個停車位，交付通安國際開發事業股份有限公司經營管理公有停車場，以停車位數量定每2年權利金932萬6,000元，是每車位每年得受領權利金為2萬3,315元，上訴人就前開期間，請求按車位數量減少16個計算之損害109萬6,635元[（2萬3,315元×16×（2＋343/365）]，應為可取。

惟該停車場自100年4月1日起移交新北市政府交通局管理，上訴人已無預期利益之損害，其就超過上開金額部分所為損害賠償請求，即非有據。

被上訴人有448日未依約派足駐場監造人員2人之違約情事，斟酌同期間駐場監造人員尚有1人，上訴人請求違約金221萬3,138元已逾第2期工程服務費總額20%、接近監造服務費總額之半數，實屬過高，參照系爭契約第14條第2項約定，應以累計違約金數額達服務費總額10%為上限，爰酌減為109萬7,787元。

被上訴人逾期8日交付相關規劃圖說文件，另遲延818日提交水電工程變更設計預算書圖部分，上訴人得依系爭契約第14條第1項，分別計罰違約金8,782元、404萬952元，上訴人得按服務費用總額20%之上限，請求被上訴人給付219萬5,573元（1,097萬7,866元×20%）。

又系爭工程第2次變更設計固增加工程費用1,325萬6,653元、監造服務費55萬6,779元，然其中防火材料之變更設計，係上訴人因應承包商建議所作調整，雨庇則係配合主管機關之見解拆除中央部分之鋼板，非可歸責被上訴人，且調整、變更後，系爭建物功能、安全性及價值均獲提升，難認上訴人受有損害。

取得使用執照之遲延，係因查證承包商使用平行輸入之防火漆，致生公文往返之延滯；

雨庇部分則係新北市政府就應否計入屋突面積前後認定不同，上訴人配合其要求拆除彩色鋼板及玻璃，其延宕均不可歸責於被上訴人，上訴人據此請求被上訴人賠償給付遲延2年之損害3,857萬6,000元，亦非可取。

綜上，上訴人得請求被上訴人給付之損害賠償及違約金債權合計為438萬9,995元（109萬6,635元+109萬7,787元+219萬5,573元）。

被上訴人得請求上訴人給付571萬9,361元，經上訴人以其前揭438萬9,995元債權抵銷後，尚餘132萬9,366元。

上訴人反訴主張之債權額，則已悉數抵銷。

從而，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付132萬9,366元本息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由；

上訴人反訴請求被上訴人給付1,162萬3,694元本息，則為無理由等詞，為其判斷之基礎。

五、查原審認被上訴人依系爭契約，於上訴人為抵銷前，尚得請求服務費571萬9,361元，及依職權酌減上訴人得請求未派足駐場監造人員之違約金為109萬7,787元，固非無見。

惟按自憲法實施地方自治以來，相關法規均規定鄉（鎮、市）為具公法人地位之地方自治團體。

鄉（鎮、市）因原隸屬之縣改制直轄市，成為○○市○區，即非屬地方自治團體，此觀地方制度法第2條第1款、第3條第3項、第14條、第83條之2第1項規定自明。

又依同法第5條第2項、第3項、第58條第1項、第87條之3第1項規定，區公所（山地原住民區公所除外）係由各直轄市、市所設置並受其監督，其性質屬地方自治團體派出於各區之地方行政機關。

鄉（鎮、市）原有資產及其他權利義務，均由改制後之直轄市概括承受。

我國實務向認政府機關有當事人能力，92年修法時並於民事訴訟法第40條第4項予以明定，是直轄市之權利義務非不得由所屬行政機關行使。

系爭契約原係由新北市改制前之臺北縣新店市（下稱新店市）公所與被上訴人訂立，並以新店市公所為起造人，於96年10月1日取得系爭建物使用執照，有系爭契約、系爭建物使用執照在卷可稽（見一審卷㈠第21至30頁、第118頁反面）。

第一審訴訟繫屬期間，臺北縣於99年12月25日改制為新北市（見一審卷㈠第188、189頁），依上規定，新店市於系爭契約之權利義務，及原屬新店市所有之系爭建物，均由改制後之新北市概括承受，惟上訴人為新北市派出之地方行政機關，仍得以其名義為訴訟當事人，主張歸屬於新北市之系爭契約權利，並就被上訴人不完全給付所致損害請求賠償。

是99年12月25日新北市改制後，上訴人所主張者，即係「新北市」因被上訴人違反系爭契約所致損害，而非無權利能力之「上訴人」所受損害。

查系爭建物停車場自100年4月1日起移交予「新北市政府交通局」管理，為原審所認定。

果爾，系爭建物之所有權及其使用、收益權能，始終歸屬於新北市，不因上開內部管理機關交接而受影響。

則上訴人是否不能為新北市請求該部分之違約損害賠償？非無研求餘地。

原審見未及此，遽以系爭建物停車場自100年4月1日起由上訴人移交予新北市政府交通局管理後，上訴人已無預期利益1,755萬5,365元（1,865萬2,000元-109萬6,635元）之損害，否准其就該部分所為抵銷抗辯及反訴請求，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

六、末查原審認系爭鑑定報告關於相同基地面積、相同造價預算之前提下，系爭建物4樓以上採錯層規劃設計之最大合於規定之停車位數量僅為236個，而非兩造約定之253個之鑑定意見為可採，據之論斷被上訴人之原始設計確有錯誤（見原判決第12頁第22至26行），系爭鑑定報告並認上開錯層規劃較平面設計多29輛，對業主較為有利（見系爭鑑定報告第7頁）。

似見依系爭契約之招標條件，系爭建物客觀上可合法設置之停車位上限即為236個而非253個。

究實情如何？此攸關系爭建物之「應有狀態」是否確為253個停車位。

倘236個車位為最大極限，其他車位既屬客觀不能，上訴人有無因短少車位確受損害？案經發回，請併注意查明釐清。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文
法官 王 怡 雯
法官 林 慧 貞
法官 王 本 源
本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日