最高法院民事-TPSV,111,台上,227,20220127,1

最高法院民事判決 111年度台上字第227號
上 訴 人 謝 正 德
訴訟代理人 蔡 鴻 杰律師
李 亭 萱律師
被 上訴 人 施洪淑釵
訴訟代理人 黃 勇 雄律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年7 月30日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（110年度上更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：伊所有如原判決附表一所示建物（下稱系爭房屋），為伊未成年時因贈與而取得之特有財產。

訴外人即伊父親謝天福於民國84年8 月11日以系爭房屋設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人時，伊年僅14歲，謝天福非為伊之利益，將系爭房屋設定系爭抵押權，違背民法第1088條第2項之規定，應屬無效；

縱認有效，系爭抵押權所擔保被上訴人對謝天福之借款債權，其請求權亦罹於消滅時效，被上訴人聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106年度司執字第66566號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房屋，即有不當等情，依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，求為確認系爭抵押權不存在，命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭執行事件就系爭房屋所為執行程序之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：謝天福及上訴人於84年8月4 日共同向伊借款500萬元（下稱系爭借款），約定借款期間1 年，並以系爭房屋設定系爭抵押權予伊。

系爭房屋非上訴人之特有財產；

縱為特有財產，系爭抵押權亦係為上訴人之利益而設定，並非無效。

系爭借款屆期後，謝天福於86年1月9 日、91年5月11日依序交付伊票面金額500 萬元之本票（下稱系爭本票）、承諾書（下稱系爭承諾書），承諾清償借款本息，其請求權未罹於消滅時效，伊得聲請強制執行等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：上訴人所有系爭房屋於84年8 月11日為被上訴人設定系爭抵押權，被上訴人據以聲請拍賣系爭房屋，經高雄地院於106年4月25日以106年度司拍字第107號裁定（下稱系爭裁定）准許，為兩造所不爭執。

次查系爭抵押權係為擔保謝天福於84年8 月間向被上訴人借得之系爭借款而設定，上訴人並非系爭借款之債務人。

謝天福於系爭借款屆期後，先於86年1月9日簽發系爭本票承認債務，復於91年5 月11日書立系爭承諾書請求緩期清償，承諾於91年8 月30日付清利息，系爭借款返還請求權之時效因承認而中斷，並自91年8月31日起重行起算，被上訴人於106年3月1日具狀聲請拍賣系爭房屋，再執系爭裁定聲請以系爭執行事件為強制執行，其請求權未罹於消滅時效。

系爭房屋於84年7月4 日以上訴人名義辦理第1次登記時，上訴人年僅14歲，其自承：系爭房屋是謝天福向伊外祖父借款興建，至於為何登記在伊名下，因謝天福已過世，無法猜測其想法等語。

證人即上訴人之母親郭淑妹證稱：當時興建系爭房屋就是用上訴人的名字，興建系爭房屋的款項是向伊父親借的，伊父親當時拿1,000 萬元出來借我們蓋房子，蓋好系爭房屋後，就拿去向被上訴人抵押借款500 萬元等語，未曾表明興建房屋後要贈與上訴人，或由上訴人無償取得。

足認系爭房屋係由郭淑妹向上訴人之外祖父借款興建，原始建造人為借款之郭淑妹，並由其原始取得，雖系爭房屋以上訴人名義興建並辦理第1 次登記，惟在上訴人舉證證明郭淑妹有表明贈與上訴人或由上訴人無償取得系爭房屋之前，尚無法逕以該項登記，謂系爭房屋係上訴人之特有財產。

上訴人為此聲請再次訊問郭淑妹，並無必要。

上訴人於專科畢業時，已經謝天福告知有向被上訴人借款500 萬元；

其復於成年後之91年8月2日提供系爭房屋為訴外人陳昆山設定第二順位抵押權。

上訴人於91年間已知悉系爭抵押權存在，卻於106年5月19日始提起本件訴訟，期間未爭執系爭房屋為其特有財產、或謝天福非為其利益而設定系爭抵押權，尤難遽認系爭房屋係上訴人之特有財產。

則其父謝天福代理將系爭房屋設定系爭抵押權予被上訴人，並得其母郭淑妹同意，自屬合法有效。

被上訴人據以聲請拍賣系爭房屋，並執系爭裁定聲請以系爭執行事件對系爭房屋為強制執行，於法並無不合。

故上訴人依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權不存在；

被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；

暨撤銷系爭執行事件有關系爭房屋部分之執行程序，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。

所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，依其聲明之意旨，與待證事實毫無關聯，或縱令屬實，亦不影響法院就某事項已得之強固心證，而其仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。

倘當事人聲明之證據，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預斷其結果，認無必要而不予調查。

原審係謂於上訴人舉證證明其母郭淑妹有表明贈與系爭房屋或由上訴人無償取得之前，無法認定系爭房屋係上訴人之特有財產。

而證人郭淑妹於第一審證稱：「那時蓋房子是用孩子的名字，土地是我先生的，蓋房子的錢是跟我爸爸借的，我爸爸當時拿1,000 萬元出來借我們蓋房子」，並未說明系爭房屋以上訴人名義興建及辦理第1次登記之原因（見第一審卷第124頁以下、第194 頁）。

則上訴人於事實審抗辯：系爭房屋係伊受贈與或無償取得之特有財產，郭淑妹最清楚等語，並聲請再訊問證人郭淑妹（見原審上更一字卷第145頁以下、第180頁以下），即攸關系爭房屋是否為其特有財產，系爭抵押權登記對其是否有效，自難謂無調查之必要。

原審未依上訴人聲請為調查，逕為其不利之判決，尚有可議。

本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 蕭 胤 瑮
法官 方 彬 彬
法官 林 玉 珮
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 2 月 7 日