最高法院民事-TPSV,111,台上,2299,20240328,1

最高法院民事判決
111年度台上字第2299號
上 訴 人 南港花園社區管理委員會

法定代理人 羅康華
訴訟代理人 楊美玲律師
被 上訴 人 陳俊廷
陳姿勳
陳宜駿
詹海明
李孝中
陳代聖
李昆銘
楊國龍
陳盛榮
吳國深
曾金財
周水樹
何台生
林明生
吳宗文
李命承
鄭炎賦
江少濤
王 州
李永興
陳萬德
呂妮珊
呂瑞雄
呂淑萍
呂瑞文
呂淑芬
呂淑芳
共 同
訴訟代理人 楊恭瑋律師
張祐豪律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國111年6月21日臺灣高等法院第二審判決（110年度重勞上字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：第一審共同原告呂永萬（於第二審訴訟程序中死亡，由被上訴人呂妮珊、呂淑萍、呂瑞雄、呂瑞文、呂淑芬及呂淑芳承受訴訟）、訴外人陳文堯（於民國107年1月25日死亡，被上訴人陳俊廷、陳姿勳、陳宜駿為其繼承人）及其餘被上訴人（下合稱系爭保全員）分別於原判決附表「任職期間（起）」、「任職期間（迄）」欄所示期間（下稱任職期間），先後受僱於管理「臺北市南港一號公園專案國民住宅社區」（下稱南港國宅，其後更名為南港花園社區〔下稱南港社區〕）之南港國宅管理委員會（下稱南港國宅管委會）及上訴人，系爭保全員與上訴人（下稱雙方）並未簽訂書面勞動契約，且未召開勞資會議決議適用責任制，上訴人亦未報請主管機關核備，故雙方間勞動契約並無勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1約定責任制，及第30條之1第1項約定變形工時之適用。

上訴人承接臺北市政府都市發展局（下稱都發局）繼續聘用系爭保全員，勞動條件並未變動，每日工時按值班表記載為早晚2班，每班12小時，即每工作日至少加班4小時，上訴人未依勞基法第24條、第39條規定付足平日延長工時加班費及休息日、例假日與國定假日出勤加班費而有短付（計算式如第一審判決附表4所示）等情，爰依上開勞基法規定，求為命上訴人給付如原判決附表「被上訴人原請求金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：南港國宅管委會原受都發局委託聘用保全員協助管理維護南港國宅，約定組長、一般管理員之每月工資依序為新臺幣（下同）2萬5200元、2萬4000元、每日工時為12小時及排班制等勞動條件，並報請都發局備查；

104年3月28日伊成立為管理組織，即自都發局承接以與上開相同之勞動條件繼續聘僱系爭保全員。

105年1月7日，系爭保全員推派日、夜班組長即被上訴人詹海明、陳文堯（下稱詹海明等2人）與伊進行協商會議（下稱系爭協商會議），會議結論為雙方約定薪資不變，但每月總工時由300小時改為242小時、每日工時改為11小時及1小時休息、排班制、代班非加班等勞動條件（下稱系爭勞動條件），伊亦已依系爭勞動條件給付系爭保全員工資及加班費。

系爭保全員均同意自105年2月起依照系爭勞動條件履行，並將每月休假天數由小月5天、大月6天，增加為小月8天、大月9天，自應受拘束。

倘認被上訴人主張有理由，因其翻異系爭勞動條件之約定，則系爭保全員前已受領之年終獎金88萬6820元即失所依附，伊得請求其返還，並與伊應給付之金額抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上開部分上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，無非以：南港國宅為臺北市政府興建並配售，於89年5月1日經都發局輔導成立南港國宅管委會以為管理，104年3月28日經臺北市建築管理工程處協助南港國宅召開區分所有權人會議，由國宅轉型為公寓大廈組織，並成立上訴人。

系爭保全員當初任職時，係由都發局所聘用，當時僅有約定每月工資，並未約定工時或其他勞動條件，嗣於104年3月28日由上訴人承接繼續聘僱系爭保全員，雙方僅約定每月工資，除詹海明等2人及被上訴人陳代聖各為2萬5200元外，其餘均為2萬4000元，亦未約定工時或其他勞動條件。

上訴人所提系爭保全員打卡紀錄，僅能證明系爭保全員之每日實際工時為12小時，無法證明雙方曾有約定工時。

系爭保全員每日處於南港社區職所之時間即為12小時，其中1小時雖為用餐休息時間，但仍處於待班狀態，此1小時應屬工時。

嗣上訴人於105年1月7日召開系爭協商會議，與詹海明等2人協商關於系爭保全員之工時、延長工時、休假日工資、排班制度等事項，會議結論為系爭勞動條件。

然系爭保全員並未依工會法成立工會，詹海明等2人僅係以日、夜班組長身分參與系爭協商會議，協助傳達勞僱雙方彼此立場之意見，事前未經其餘保全員同意授權，事後亦未經系爭保全員追認，難謂雙方就系爭勞動條件已有合意。

系爭保全員固屬於勞基法第84條之1規定之工作者，惟雙方從未簽訂書面契約，亦未經主管機關同意核備適用該規定，故雙方間勞動契約並無該規定之適用，自應依雙方約定及勞基法第30條、第24條、第39條等規定計算系爭保全員之加班時數及計付工資。

雙方既僅約定每月工資為2萬4000元或2萬5200元，並無特別約定工時，參以勞基法第30條第1項規定，則上訴人係僅就系爭保全員每日正常工時8小時部分給付工資，據此計算，其平均每小時工資應為100元或105元。

上訴人迄未說明系爭保全員每月工資中何部分屬於預先約定之加班工資，自難認系爭保全員受領之每月工資已包含加班費。

上訴人於系爭協商會議時，就南港社區保全員編制人數尚未補齊，係由20位保全員值勤24位保全員之工作，且為規避勞基法關於計付加班費之規定，巧以代班方式替代加班。

而系爭保全員於休假日之出勤均係在受上訴人指令及指揮監督下所為，即非代班，亦非屬承攬關係。

上訴人依系爭勞動條件計付薪資，顯有短付延長工時加班費及休息日、例假日與國定假日出勤加班費，已違反勞基法之強制規定。

縱系爭保全員多年來未對此表示異議，亦非得僅以其單純沉默受薪之舉，遽認其已默示同意系爭勞動條件。

系爭保全員之職務性質或與一般工作將休假、例假日固定於週六、日休息不同，然依105年12月21日修正公布，同日施行（原判決誤載為106年1月1日施行）之勞基法第36條第1項規定勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，參以第一審判決附表4、5「原告每月工作日數」欄所示，系爭保全員每月實際工作日數，與每月日數扣除國定假日、休息日、例假日之平日日數，差距不多，上訴人亦陳明系爭保全員每月工作22日，可徵系爭保全員並未因工作性質特殊，而有與一般正常工時不同之例休假制度。

上訴人既未舉證證明雙方另行約定之例、休假究為何日，則系爭保全員之例假日自得依一般正常工時通認之週日為基準，並依每週、雙週工時不足之處列為休息日。

且雙方為求計算便利預先約定休息日出勤工資為每日1200元，應可採憑。

是被上訴人自得依勞基法第24條、第39條規定請求上訴人給付平日延長工時加班費及休息日、例假日與國定假日出勤加班費，此乃其合法權利之行使，並無違背善良風俗、誠信原則，或權利濫用之情。

則依系爭保全員任職期間勞基法規定之基本工資及排休日工資每日1200元，計算上訴人應給付之工資，扣除系爭保全員已領取如第一審判決附表3所示加班費後，上訴人應再給付如原判決附表「被上訴人原請求金額」欄所示金額。

又年終獎金性質本屬雇主對勞工年度工作辛勞，為鼓舞工作士氣之增加給與，與加班費之給與無關，系爭保全員自上訴人受領上開年終獎金給與，既非無法律上原因，上訴人亦無法證明年終獎金給與係以系爭勞動條件成立為前提，上訴人自無從請求被上訴人返還上開年終獎金，即不得以此主張抵銷。

從而，被上訴人依勞基法第24條、第39條規定，請求上訴人給付如原判決附表「被上訴人原請求金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年4月20日起加付法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按法院應依證據認定當事人所爭執之待證事實，此證據不以直接證據為限。

如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以符合論理及經驗法則，而推認待證事實者，亦無不可。

又除法律別有規定外，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，非以訂立書面為必要。

查兩造間雖未訂有書面僱傭契約，而無勞基法第84條之1規定之適用，且系爭保全員任職期間之每日打卡及實際工時為12小時，詹海明等2人復於系爭協商會議中，與上訴人就工時、延長工時、休假日工資、排班制度等勞動條件達成協議，在此之後至系爭保全員離職止，均依上開條件履行等情，既為原審認定之事實。

而工資及工時，為勞動契約之最重要事項，倘無意思表示合致，勞僱雙方如何長期履行契約，殊難想像。

是原審認詹海明等2人與上訴人在系爭協商會議中，就上開勞動條件所達成之合意，對被上訴人不發生效力一節，是否不違經驗法則，尚待釐清。

況詹海明等2人既與上訴人達成合意，何以仍不受拘束，亦滋疑義。

又原審一面認定上訴人與系爭保全員所約定每月工資2萬4000元或2萬5200元，平均每小時工資為100元或105元；

一面又認應依第一審判決附表5所示勞動部公布實施之每月基本工資、每小時基本工資之數額，據以計算系爭保全員得請求加班費之數額，先後論述不一，亦有判決理由矛盾之違法。

上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日